Le contrat de partenariat en droit positif camerounais

INTRODUCTION GENERALE

«  Les catégories juridiques ont des traits spécifiques en l'absence desquels elles ne pourraient contenir ou cerner la diversité, ainsi que l'évolution de la vie juridique et sociale. Ces traits participent de la capacité desdites catégories à traduire les phénomènes concrets. Cette capacité d'adaptation des catégories aux réalités concrètes implique toute absence de rigidité. Autrement dit, une certaine flexibilité des catégories juridiques est nécessaire et parce qu'elle permet une meilleure qualification des situations juridiques même si elle ne suffit à la complexité de nombreux phénomènes hétéroclites qui se rattachent concomitamment à plusieurs catégories juridiques »^1(*). Cette pensée illustre que l'on doit au Pr. Raymond GUIMDO dans l'un de ses séminaires de théorie du droit, signifie en d'autres termes que les catégories juridiques constituent une oeuvre constante du droit positif car elles permettent de maintenir l'adéquation nécessaire entre le droit et les réalités concrètes et fluctuants à la société. Cependant, il faut relever que la légitimation ou la raison d'être des catégories juridiques ne vaut, que par l'opération d'identification des éléments constitutifs ou attributs substantiels qui entourent le discernement ou la définition d'un concept juridique donné. Toute chose, qui permette que l'on rattache une catégorie juridique donnée, par son rapport commun à un concept de droit bien circonscrit qui répond un régime juridique déterminé. Cette philosophie abstraite au plan de la théorie du droit, mais concrète parce qu'elle s'enracine à la pratique juridique, apparait valide à la pensée du Pr. ONDOA Magloire qui affirmait que «  Les concepts scientifiques n'ont pas la vertu de défier le temps [(...)] Ils subissent nécessairement le vieillissement et la condamnation de l'histoire. Ils sont de la sorte réduits à l'humilité, car ils naissent, évoluent et meurent avant de renaître, parfois comme le phoenix de leurs cendres »^2(*). En clair, le droit étant une science dynamique, il y va de sa mutance qui participe à adapter les institutions, les situations ou les concepts juridiques aux problématiques sociétales par l'objet de la reforme voire même de la refondation du droit positif promu par une nouvelle exégèse des textes, de l'apport de la jurisprudence et l'éclairage de la doctrine dans l'optique de parfaire le système d'un ordre juridique donné.

Cette construction abstraite et formelle du droit est creuset même de l'application des contrats administratifs en général et de l'affiliation du contrat de partenariat en particulier dans l'ordre juridique contractuel camerounais. En effet, intervenu en 2006 par le texte législatif fixant le régime général de ces contrats^3(*), elle constitue la traduction la plus certaine que la volonté des individus est régulée dans l'autorité des normes juridiques. C'est plus précisément dans l'invective de la simplification et de la modernisation du droit de la commande publique par les pouvoirs publics français que la genèse du« brevet de légalité »^4(*)du contrat de partenariataura reçu l'onction du législateur ruinant ainsi « les funestes malédictions des fées maléfiques »^5(*)subséquentes aux réserves d'interprétations émises au palais des juges du Palais-Royal^6(*). Le contexte génésiaque, nous enseigne que, c'est au titre de la loi n°2003-591 du 2 juillet 2003, habilitant le gouvernement (français) à simplifier le droit, que ce dernier sera autorisé selon les exigences de l'article 6 et dans les conditions prévues par l'article 38 de la constitution (française) à prendre par ordonnances les dispositions nécessaires à « créer de nouvelles formes de contrats conclus par des personnes publiques ou des personnes privées chargées d'une mission de service public pour la conception, la réalisation, la transformation, l'exploitation et le financement d'équipements publics ou la gestion et le financement de services ou une combinaison de ces différentes missions »^7(*). La construction de cet édifice aboutit enfin avec l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat dans le droit positif français. Deux années plus tard c'est-à-dire le 29 décembre2006, le législateur camerounais consacre cette nouvelle variante de contrat de la commande publique dans son ordonnancement juridique interne. La portée est ainsi immense, et,en vertu de l'entendement du dispositif législatif :

«  Le contrat de partenariat est contrat par lequel l'Etat ou l'un de ses démembrements confie à un tiers, pour une période déterminée, en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, la responsabilité de tout ou partie des phases suivantes d'un projet d'investissement : la conception des ouvrages ou des équipements publics nécessaires au service public ; le financement ; la transformation des ouvrages ou des équipements ; l'entretien ou la maintenance ; l'exploitation ou la gestion.

« Le cas échéant, d'autres prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée, peuvent également être confiées à un tiers dans le cadre d'un contrat de partenariat.

 « Le cocontractant de la personne publique assure la maitrise d'ouvrage des travaux à réaliser et il peut se voir confier tout ou partie de la conception des ouvrages.

« La rémunération du cocontractant fait l'objet d'un paiement par la personne publique pendant toute la durée du contrat et elle peut être liée à des objectifs de performance assignés au cocontractant. 

« Le contrat de partenariat ne peut être conclu que si l'évaluation du projet, effectuée en vue de son éligibilité au régime des contrats de partenariat démontre, sans préjudice d'autres critères éventuels, son caractère complexe et l'urgence de sa réalisation ».

Au regard de ce dispositif législatif, les contrats de partenariat se découvrent être une nouvelle catégorie de contrats publics, dont les traits de spécificité ont induit à une mutation sinon à une évolution de la notion de la commande publique, qui est apparu plus exigeante à l'égard de la personne publique. En outre, l'engouement de ce nouveau phénomène contractuel traduit la préoccupation des pouvoirs publics de résoudre l'équationde la soutenabilité des dépenses budgétaires en termes de rationalisation des investissements et l'amélioration efficiente des services publics. Mais la flexibilité du contrat de partenariat semble être justifiée, par les différents aspects caractéristiques qu'il emprunteaux marchés publics, à la concession et l'affermage. Si donc la qualification du législateur français semble l'avoir définit comme « un contrat administratif »^8(*), l'affirmation de cette qualification doit être recherchée et identifiée dans le contexte du droit positif camerounais en vertu des critères jurisprudentiels qui gouvernent la qualification des contrats administratifs. En clair il nous échoit dans la présente investigationd'extirper et analyser le critèreorganique, le critère finaliste et le critère matériel qui participent dans le processus de leur caractérisation, ainsi que de saisirle particularisme dont révèle son régime juridique. Cela suppose à relever son exclusion dans la catégorie des contrats de droit privé c'est-à-dire des contrats conclus entre personnes privées ; mais plus le reconnaitre comme un contrat de droit public^9(*)du fait que son régime soit soumis à une ambiance de droit public. Le phénomène juridique des contrats de partenariat est donc,d'actualité récente dans la législation gouvernante des contrats de l'administration^10(*). Ainsi, l'incidence de cette nouvelle catégorie de contrat inclus dans le sillage des contrats publics suscite d'énormes interrogations lorsqu'il nous est permis de scruter et d'analyser les caractères qui contribuent à sa conceptualisation. Car le contrat de partenariat semble instituer une nouvelle variante de délégation de service public aux antipodes de la concession et de l'affermage. Ce questionnement est encore plus vivifiant parce qu'il est entendu que « Toutefois où se créent de nouveaux instruments d'action, le juge cherche à les intégrer dans l'ensemble du système juridique, en tenant compte des textes qui peuvent déclarer inapplicables tout ou partie des règles générales des contrats administratifs »^11(*). En clair, face à l'inflation contractuelle, c'est au juge administratif qu'il appartient d'aménager et d'apprécier les effets d'application du régime juridique qui sied à un contrat afin de  « coller lesbonnes étiquettes sur les bons flacons »^12(*). Le contrat de partenariat semble donc, illustrer les caractères d'un contrat administratif à part entière voire entièrement à part. Dès lors il nous échoit donc, eu égard aux développements qui procèderont à l'enrichissement de cet exposé, de définir le contrat de partenariat comme un contrat administratif d'une part mais le reconnaitre d'un type particulier d'autre part.C'est à ce propos, que se postule notre thématique porté sur le contrat de partenariat en droit positif camerounais.

I- DEFINITIONS DES TERMES

L'analyse de la thématique du contrat de partenariat en Droit positif Camerounais nécessite une définition préalable des concepts. En effet, une étude sérieuse sur ce thème commande sans doute une définition rigoureuse de ses concepts clés, car comme le soulignait le professeur DEMICHEL : « La définition est organisatrice, elle aide à savoir de quoi on parle, afin d'avoir une prise sur cela. Elle débouche sur un ensemble cohérent permettant une élaboration intellectuelle beaucoup plus poussée que ce n'est le cas pour les autres normes sociales. »^13(*) .Ainsi, la définition préalable des notions de contrat, de partenariat et de droit positif camerounais doit être maitrisée, cernée et circonscrite afin de mener à bien cette investigation.

a- LE CONTRAT

Le contrat vient du mot latin « contractus » dérivé du mot grecque « contrahere » qui veut dire rassembler, réunir ou conclure. Ainsi selon le dictionnaire LAROUSSE « le contrat est une convention entre deux ou plusieurs personnes par un écrit qui le constate »^14(*). Si cette définition apparait largement insuffisante ; sous le prisme juridique le terme contrat peut être appréhendé suivant un sens formel d'une part et selon un sens pratique d'autre part.

Du sens formel, selon le vocabulaire juridique « le contrat est une convention ayant pour objet de créer des obligations ou de transférer la propriété »^15(*) ; si l'article 1101 du code civil renchérit qu'il est «  une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose » ; Léon DUGUIT l'appréhende comme « l'accord intervenant entre deux personnes et ayant pour objet de faire une obligation à la charge de l'une au profit de l'autre qui devient créancière »^16(*). Cette appréhension, illustre l'idée qu'en dehors de la convention qui lie les parties contractantes, l'expression du contrat requière un regain d'intérêt juridique parce qu'il est générateur ou productif d'obligations ou de droits. A ce titre l'exemple de la définition du contrat commutatif apparait illustre, car il désigne  « une espèce de contrat à titre onéreux dans lequel, les parties connaissent dès le moment où elles contractent l'étendue des prestations respectives qu'elles doivent fournir »^17(*) .Celle-ci s'applique autant aux contrats civils qu'aux contrats administratifs.

Quant au sens pratique, l'on entend par là que le contrat constitue d'abord l'expression de la manifestation de la volonté des individus à nouer ou établir des rapports sociaux. C'est donc en vertu du principe de l'autonomie de la volonté qu'il est permis de constater l'accord ou les clauses des parties par rapport aux prescriptions des clauses d'une loi.

Etudier donc le contrat de partenariat à partir de cette double appréhension revient à dire qu'en réalité le contrat « évoque un nouveau type de rapports fondés sur le dialogue et la recherche du consensus plutôt que sur l'autorité »^18(*). Toute chose qui dès lors nous permet d'appréhender la notion de partenariat.

b- PARTENARIAT

La notion de partenariat pour être mieux cerné, doit être comprise à partir du terme partenaire. Le terme partenaire vient du mot latin « partitionarius ou de partitio », qui signifie de partage, plus compris au dictionnaire français comme parsonien, parsoner ou parcenier qui veut dire associé. Le partenariat illustre donc à cet effet, la collaboration associative qui est établie ici entre deux partenaires ; le régime associatif qui sous-tend les rapports contractuels entre les personnes physiques ou morales marqué par le socle de la réciprocité ou du partage de la confiance. Ainsi La conceptualisation du partenariat semble donc postuler au rapport contractuel, les partenaires au rang de l'égalité ainsi qu'extraire le régime de la puissance publique de toute sa substance. C'est ce qui justifie sans doute le crédo de l'idéologie des partenariats gagnant-gagnant dans la sphère des coopérations interétatiques aujourd'hui.

La notion de contrat de partenariat semble donc ancré à cette nouvelle donne ou à cette philosophique de rapports contractuels. Car si le moulage des relations de partenariat s'investissant dans le cadre des projets de très grande envergure technique et financière, et entretenues d'une part le partenariat public-public (c'est-à-dire entre les personnes publiques et les personnes publiques) et d'autre part du partenariat public-privé ( c'est-à-dire les personnes publiques et personnes privées), le contrat de partenariat est donc devenu un gage d'acceptabilité de la décision publique, un procédé commode permettant d'obtenir la reconnaissance du bien fondé de l'action des pouvoirs publics. C'est à ce titre qu'il importe d'examiner le droit positif camerounais l'encadrant.

c- DROIT POSITIF CAMEROUNAIS

Le droit positif est suffisamment appréhendé sous le prisme de la doctrine du positivisme juridique. Celle-ci aux antipodes de celle jus naturaliste qui appréhende le droit comme une production harmonieuse de l'ordre naturel et dont sa défenderesse postule qu'il existe un droit transcendal qui s'impose par conséquent aux pouvoirs publics ; le positivisme appréhende le droit comme une production de l'Etat dont la fiction juridique est traduit dans la réalité des textes de droit en vigueur. Il s'agit à cet effet des lois, des règlements, des traités internationaux et de la jurisprudence.

Appréhender le droit positif camerounais relatif au contrat de partenariat, c'est donc interroger son ordre juridique positif qui sied à cette occasion. Mieux encore c'est définir et identifier les normes juridiques textuelles qui encadrent le contrat de partenariat. Ita est principalement :

- De la Loi N° 2006/012 du 29 décembre 2006 fixant le Régime général des contrats de partenariat

- Du décret N° 2008/0115/PM du 24 janvier 2008 de janvier fixant les modalités d'application des contrats de partenariat au Cameroun

Et accessoirement ou complétés par :

- La loi n° 2008/009 du 16 juillet 2008 fixant le Régime fiscal, financier, et comptable applicable aux contrats de partenariat.

- Le Décret N° 2012/148 du 21 mars 2012 modifiant certaines dispositions du Décret N°2008/035 du 23 janvier 2008 portant Organisation et Fonctionnement du Conseil d'Appui à la Réalisation des Contrats de Partenariat.

Il ressort donc de cette armature normative que, le contrat de partenariat fait l'objet d'uneréglementation holistique à l'échelle de la loi mais dont l'explicitation de son régime juridique doit être recherchée dans le texte réglementaire d'application. C'est donc le carcan de cette législation qui constituera le sentier de l'investigation à la problématique de ce sujet.

* ¹ R-B. NGIMDO, cours polycopié de théorie du droit, Thème : sens et effectivité, Université de Yaoundé II, Droit public interne, 5^eannée, 2009-2010.

* ² M. ONDOA, in La dé-présidentialisation du régime politique camerounais, RAPD, vol II, n° 1, 2003.

* ³ Loi N° 2006/012 du 29 décembre 2006 fixant le Régime Général des Contrats de Partenariat.

* ⁴ DIDIER Linotte, « Un cadre juridique désormais sécurisé pour les contrats de partenariat », AJDA, 10 janvier 2005, p.1.

* ⁵ Ibid.

* ⁶ Linotte DIDIER décrit dans cet article les périls des requalifications ultérieures et les affres des contrôles tatillons qui ont alimenté le débat de la légalité de cette catégorie de contrat en relevant la décision du conseil constitutionnel n° 2003-473 du 26 juin 2003 et celle du Conseil d'Etat dans deux arrêts ( CE ord. 2004 n°269815 ;et plus précisément l'arrêt « Sueur et autres » CE. 29 octobre 2004), article précitée, p.2.

* ⁷ Ibid.

* ⁸ Ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004

* ⁹ Le contrat public désigne plus simplement « un acte passé par une personne publique, étant entendu que les personnes publiques utilisent une panoplie de conventions de toutes natures dont les régimes juridiques ne sont pas normalisés », F.FERAL , « Contrat public et action publique :au ésur d'une administration régulatrice »,in Mélanges Guibal , Vol. II, p.535.

* ¹⁰ T. B. NKOTTO, « Les Contrats de l'Administration au Cameroun », thèse de Droit public, Université Paris I Panthéon-Sorbonne, janvier 2000.

* ¹¹ P. DEVOLVE, Droit public de l'économie, Dalloz,1994, N° 314 et s.

* ¹² Rapport Public du Conseil d'Etat pour 2008,  « Le contrat, mode d'action publique et de production de normes », La Documentation française, Paris, 2009.

* ¹³ DEMICHEL (A) et LALUMIERE (P), Le droit public, Paris, PUF, 1969, pp.128.

* ¹⁴LAROUSSE, petit Larousse illustré,1002^eédition, Paris France, 2007, p. 178.

* ¹⁵ G. CORNU, Vocabulaire juridique,4^eed.,Paris, Quadrige, 2003, p.257.

* ¹⁶ L. DUGUIT, Traité de droit constitutionnel, tome 1,3^e édition, Paris, de BROCCARD, 1927, pp. 317 450.

* ¹⁷ G. CORNU, ibid, p.257

* ¹⁸ J. CHEVALIER, « La gouvernance et le droit », in Mélanges Amseleck, Bruylant, Bruxelles 2005, p.199.