L'etat-actionnaire dans une société issue de l'OHADA. Cas de Congo Airways société anonyme avec conseil d'administration

CHAPITRE II : INFLUENCE DE L'ETAT-ACTIONNAIRE DANS LA GESTION ET LE FONCTIONNEMENT DE CONGO AIRWAYS SA

Congo Airways SA avec CA est une société constituée par la volonté des personnes morales tant de droit public que de droit privé mais relevant de l'Etat qui ont mis en commun leur apport en vue de créer cette personne morale commerçante de droit privé. A cet égard, la personne morale ainsi créée doit, en principe, fonctionner conformément au droit de l'OHADA.

Le fondement de cette affirmation découle des diverses dispositions tantôt expresses, tantôt implicites des actes uniformes de l'OHADA, notamment : l'article 1^er alinéa 1^er de l'AUSCGIE, l'article 1 alinéa 1^er de l'AUPC et l'article 2 de l'AUA, aux termes desquelles ces actes uniformes s'appliquent à toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, civile, commerciale, artisanale ou agricole, à toute personne morale de droit privé ainsi que qu'à toute entreprise publique ayant la forme d'une personne morale de droit privé.

En créant l'entreprise publique dans l'espace de l'OHADA, l'Etat adhère implicitement au principe de la réalité de l'actionnariat. Dans cette logique, il proclame le principe de l'égalité entre les actionnaires et celui de l'autonomie de gestion de la société anonyme qui s'impose à lui. Ainsi,se joignant àCHAPUS (2001, p. 171), nous nous posons la question de savoir : si, de par son « l'incarnation la plus évidente ou immédiate de la puissance publique », l'Etat actionnaire ne s'immisce-t-il pas dans la gestion de Congo Airways par des voies contournées que celles prévues par l'AUSCGIE ? En réalité, on voudrait se poser la question de savoir, si outre le fait que l'Etat soit majoritaire, d'où vient son influence dans le fonctionnement de CGA ? Une autre question serait de savoir si ladite influence serait-elle due de fait ou induitepar la loi ?

2.1. Egalité mise en mal par les textes internes résistant à l'application de l'AUSCGIE.

Certes, le législateur OHADA édicte à travers les dispositions de l'article 1^er de l'AUSCGIE, le principe d'un traitement égalitaire entre les sociétés privées et les sociétés de l'Etat et donc une égalité de traitement des actionnaires. Cette obligation n'est-elle pas une illusion, quand on sait que Congo Airways est une société dans laquelle l'Etat et d'autres personnes morales de droit public sont actionnaires et, par conséquent soumise en partie au régime particulier, faisant appel aux règles du droit public organisant l'Etat et ses démembrements ? En même temps, l'on ne perd pas non plus de vue que, bien que l'Etat y participe, la société est dotée d'une personnalité morale distincte de celle de l'Etat. Elle se présente dans sa structure, comme une société anonyme et peu importe que l'Etat soit majoritaire ou non. Dans le même sens, exploitant une activité règlementée, la société est tenue de se conformer aux règles particulières y relative. Telle hybridité de régime juridique, avec des textes internes résistant à l'application de l'AUSCGIE auxquels Congo Airways est soumise ne confèrent-t-ils pas à l'Etat actionnaire une influence certaine ?

Dans son organisation et son fonctionnement, il appert nettement que Congo Airways est, sur le plan juridique, soumise à un statut particulier. Elle se trouve au confluent, en principe, du droit communautaire des sociétés, d'une part, et ; exceptionnellement, du dispositif exorbitant du droit commundestiné à modeler les règles du droit commun des sociétés dans le sens des intérêts publics, d'autre part.

L'hybridité du régime juridique de Congo Airways est-elle réellement voulue par le législateur de l'OHADA ?^24(*)

2.1.1. Soumission en principe de Congo Airways au droit de l'OHADA

Le fait pour l'État de s'associer à d'autres personnes pour créer ex nihilo Congo Airways, entraîne comme conséquence que la personne morale de droit privé créée dans ce cadre soit régie en principe par le droit des sociétés issu de l'OHADA.

BOUKARI (2015, p. 99) affirme que l'Etat est donc introduit dans le droit OHADA comme un actionnaire ordinaire avec de nombreuses contraintes juridiques (...). En effet, au regard de l'article 1^er, alinéa 1^er de l'AUSCGIE, il est envisagé, de manière claire, la possibilité pour l'Etat d'être associé dans une société. A cet égard, le législateur OHADA a soumis pareille société au droit commun des sociétés, étant entendu que le texte précité dispose que « Toute société commerciale, y compris celle dans laquelle un Etat ou une personne morale de droit public est associé, (...), est soumise aux dispositions du présent Acte uniforme ». Appliqué à Congo Airways, il se déduit, en principe, qu'elle est soumise au droit commun des sociétés tel qu'organisé par l'AUSCGIE. Il s'agit ici d'une logique d'harmonisation et d'uniformisation du milieu des affaires.

Dans la même veine, constituée sous la forme de société anonyme, Congo Airways a adopté une comptabilité commerciale ; de facto, elle est soumise aux dispositions pertinentes de l'Acte uniforme relatif au droit commercial Général (« AUDCG ») et, elle a eu l'obligation de s'inscrire au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier. Cette preuve de la commercialité de par sa forme, justifie sa soumission à ces Actes uniformes.

Ainsi nous pouvons affirmer avec SERE (2002, p. 569)que l'AUSCGIE ratisse large et comme un « grand râteau couvrant tout le secteur productif, et ce, indépendamment de la nature civile ou commerciale des activités menées »,de ce fait, Congo Airways lui reste soumis.

* ²⁴ Nous faisons dans la suite de cette étude une analyse des dispositions des articles 1^er al. 2 ; 21 et 916 al. 1^er de l'AUSCGIE