L'etat-actionnaire dans une société issue de l'OHADA. Cas de Congo Airways société anonyme avec conseil d'administration

EPIGRAPHE

" C'est une expérience éternelle que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser : il va jusqu'à ce qu'il trouve des limites [...] Pour qu'on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir. "

Montesquieu, De l'esprit des loisTome 1, Genève,1748.-

IN MEMORIAM

De notre père Albert NTENDELE BIKELA,

De notre soeur Anne-Marie NTENDELE NYAMUNDONGO,

Pour vos souvenirs tellement présents qu'ils resteront éternels. Reposez en paix.

Jamais nous ne vous oublierons.

Anthony NTENDELE BIKELA

DEDICACE

A tous les membres de la famille Ntendele pour ce lien de sang et d'affiliation qui nous unit.

REMERCIEMENTS

Au terme de nos études de Master professionnel en gestion et droit de l'entreprise, nous adressons nos remerciements à l'ensemble du corps enseignant du programme de Master organisé conjointement par l'Institut Supérieur du Commerce de Kinshasa, ISC/Kinshasa (RDC) et l'Université de Liège (Belgique) pour avoir contribué efficacement à notre formation.

Nos remerciements s'adressent de manière très particulière au Professeur KOLA GONZE Roger qui, de mains de maître, avec une rigueur scientifique,des critiques et des remarques constructives, a mené à bien la promotion de ce mémoire-projet, qu'il trouve ici l'expression de notre profonde gratitude.

Nos remerciements s'adressent également à l'Expert MUANDA NKOLE wa YAHWE J.-D., pour ses remarques et ses orientations génératrices de ce mémoire-projet.

Nos remerciements s'adressent aussi àMWAMBA KAMWANYA L. dont l'appuia été manifeste pour que ce cycle d'études compte désormais dans notre cursus, nous témoignons toute notre gratitude.

A tous ceux qui, de loin ou de près, ont contribué d'une manière ou d'une autre à la réalisation matérielle de ce travail, qu'ils daignent trouver entre ces lignes l'expression de toute notre reconnaissance.

Enfin, à tous égards, que les collègues de la promotion, amis et connaissances rencontrent à travers ces lignes le témoignage de toute notre reconnaissance. Chacun de vous a été utile.

NTENDELE BIKELA Anthony

INTRODUCTION GENERALE

Dans l'introduction de cette étude, les points suivants seront, tour à tour, traités. Il s'agit notamment du contexte et de l'état de la question de notre étude (1) ; du phénomène observé (2) ; de l'orientation de la présente étude (3) ; de la justification du choix du sujet (4) ; des objectifs de la recherche (5) ; de la délimitation de l'étude (6) ; des difficultés rencontrées dans la collecte des données (7), et ; de la présentation d'un plan sommaire (8).

1. Contexteet état de la question

Si jadis le terme « Etat-actionnaire » pouvait étonner, aujourd'hui, il a pris tout son sens. L'Etat^1(*),avec ses différents démembrements, a pris conscience que jouer ce rôle spécifique d'Etat-actionnaire permetd'une part, la création de valeur économique, et d'autre part, cette mission se distingue des prérogatives de puissance publique que ce soit en matière de stratégie qu'en celle de régulation des activités économiques.

Depuis les théories de John Maynard KEYNES (1936) qui justifient l'intervention de l'État à travers différents canaux des finances publiques dont son intervention directe dans l'économie, notamment, par la possession d'entreprises, la mise en place de monopoles publics et la planification indicative ; la recherche académique dans ce domaine est florissante. Sans prétention d'être exhaustif, les travaux ci-après ont contribué à l'étude de la participation de l'Etat-actionnaire. Il s'agit notamment de :

- lathèse de Simon Pierre Désiré ZOGO NKADA (1997), consacrée à l'étude de l'Etat actionnaire : ses droits, ses obligations, son impact dans la vie des sociétés - exemples camerounais et français. Elletraite de façon critique, quelques points fondamentaux relatifs à la participation financière de la personne publique en tant que détenteur d'éléments du patrimoine de la société à savoir, le rôle qui est aujourd'hui celui du capital public dans le développement d'activités économiques viables et performantes ; les moyens juridiques qui permettent cette participation de l'actionnaire public à la gestion des sociétés. Il aborde également la question relative à l'incidence aux plans juridique et économique d'une participation financière de l'Etat en matière d'organisation et de gestion des activités sociétales en particulier, et dans la sphère économique en général ;

- la thèse d'Anémone CARTIER-BRESSON (2005) intitulée l'Etat actionnaire.Elle étudie la question relative aux participations étatiques et du gouvernement des entreprises publiques en France, laquelle étude révèle que l'Etat s'approprie assez naturellement les mécanismes de la société anonyme ; les aménagements que l'Etat y apporte ont été perçus comme des dénaturations, alors qu'ils traduisent des phénomènes de pouvoir économique courants dans les sociétés de capitaux. En outre, elle développe que l'Etat a joué un rôle précurseur, anticipant nombre d'évolutions du droit des sociétés et qu'en revanche, l'Etat assume difficilement le rôle d'actionnaire. La poursuite de finalités d'intérêt général à travers les entreprises publiques a longtemps poussé l'Etat à négliger les considérations de rentabilité. Les déboires du secteur public et un contexte de rigueur budgétaire ont conduit, depuis une dizaine d'années, à une institutionnalisation croissante de la fonction d'Etat actionnaire. Anémone Cartier-Bresson conclut que, c'est le droit de la concurrence qui constitue le premier facteur d'émergence juridique de l'Etat actionnaire, dont il encercle progressivement le rôle. Si cet encadrement par le droit est de nature à améliorer l'efficacité de l'Etat actionnaire, il réduit la possibilité de poursuivre discrétionnairement les finalités d'intérêt général qui avaient motivé l'appropriation étatique ;

- la thèse soutenue par Désiré KOLONGELE EBERANDE (2011), intitulée : le pouvoir dans les sociétés à capital mixte - Aspects de droit français, OHADA et congolais.Il y est fait une appréciation des rapports de pouvoir qu'entretiennent l'Etat actionnaire et les investisseurs privés au sein des sociétés par actions, en ressortant à ce niveau l'originalité et les points communs entre les systèmes français, OHADA et congolais. L'auteur a analysé les conséquences en termes d'équilibre de rapports de pouvoir et d'intérêts que dégage l'application à titre de principe de règles du droit commun des sociétés, et à titre d'exception, des textes spéciaux étatiques qui confèrent des prérogatives exorbitantes à l'Etat. Il a ensuite révélé les différents déséquilibres de pouvoir occasionnés par l'application stricte de chaque catégorie de ces règles et les dangers que cela représente pour la stabilité et l'avenir du partenariat sociétaire mixte.

En ce qui concerne notre étude, si nous nous intéressons à l'action de l'Etat dans une perspective économique, c'est parce celui-cia pris des participations dans les sociétés commerciales dès leur création^2(*), ou à la suite de la transformation des anciens Etablissements Publics en sociétés. Partant, l'activité de l'Etat se confond de plus en plus à celle d'un actionnaire traditionnel. Il s'agit pour l'Etat de recourir aux mécanismes de l'actionnariat pour prendre ou garder le contrôle exclusif ou conjoint d'une société dans le respect de droit des sociétés.

Le rôle d'actionnaire de l'Etat est d'autant plus prépondérant qu'il ne s'agit plus de contrôler seulement les entreprises du secteur public selon la summa divisio de la majorité du capital détenu, mais aussi les sociétés du secteur privé où il détient une fraction majoritaire du capital. En effet, si le fait pour l'Etat de posséder la majorité du capital demeure le critère de distinction entre entreprises à capital public et entreprises du secteur privé, la notion d'influence due à la qualité d'actionnaire d'une société doit donc l'emporter dans les autres matières (LAPERDRIX, 2013).

L'Etat confond le plus souvent ses prérogatives dans les sociétés où il a une participation. Il se comporte tantôt comme actionnaire, tantôt comme pouvoir public et, s'immisce dans l'organisation et le fonctionnement desdites sociétés parfois avec une prise de contrôle hostile alors qu'il est plutôt appelé à participer dans le capital des sociétés pour protéger certains secteurs contre les hostilités des actionnaires véreux. Son influence exorbitante a comme corollaire, l'émiettement des droits des autres actionnaires que l'étude tente de proposer des solutions à la lumière du phénomène observé.

* ¹ L'État en tant qu'il est chargé d'autres missions d'intérêt général sera, dans la suite de cette étude, désigné par les expressions « pouvoirs publics », « puissance publique », « pouvoir », ou simplement « État ».

* ²C'est le cas dans cette recherche, l'Etat a souscrit au capital de Congo Airways SA avec CA créée ex nihilo.