La pollution de l'air et le cadre de vie en droit international de l'environnement

Chapitre II. Des obstacles à l'application de la législation internationale dans la pollution de l'air

Le droit international d'une manière générale est gouverné par la volonté des Etats à appliquer les règles qu'ils ont adoptées. Le principe du droit civil des obligations pacta sunt servanda, transposé en droit international par l'article 26 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, stipule que « tout traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi ».Cet article constitue la base juridique sur laquelle le respect du droit international par les Etats est attendue. Mais, le respect des obligations internationales relève le plus souvent d'une attitude opportuniste dans le cadre des relations internationales dont le « parlementarisme de couloir » semble être la norme.

L'absence d'un organe supra-étatique ayant un vrai pouvoir de coercition sur les Etats et le recours au parapluie dite de la souveraineté pour se soustraire des obligations souscrites constituent un handicap dans le respect du droit international. Dans d'autres parties du monde où l'intégration régionale est très poussée, les institutions communautaires comme celles de l'UE font la différence ; mais le non-respect du droit communautaire par les Etats membres reste un défi à surmonter même dans un groupe relativement homogène comme celui de l'UE où la conscience écologique est une réalité vécue par la population dans la protection de son cadre de vie.

Le droit international de l'environnement et ses règles relatives à la protection de l'atmosphère se frayent encore un chemin dans une société internationale où le gain économique est considéré comme plus important que la protection du cadre de vie d'une part, et de l'autre, la production des Accords multilatéraux sur l'environnement (AME) surtout depuis les années 1990 a été très importante. Cette réglementation est appelée à être appliquée par les différentes institutions d'implémentation (Section 1) qui servent d'une manière générale dans la mise en oeuvre de la règle du droit. Mais ces institutions ne sont pas parfaites et leurs imperfections comme leurs avantages seront brièvement analysés dans le contexte de la protection du cadre de vie.

En revanche, la réglementation mise en place par les Etats n'est pas encore à la mesure de la protection requise pour un cadre de vie optimum. Ce droit hautement négocié est parsemé d'embuches depuis sa conception jusqu'à son implémentation. Les limites liées à cette réglementation (Section 2) sont de l'ordre du droit international coutumier applicable en matière de pollution de l'air d'une part, et de celles qui concerne les règles du droit positif international de l'autre. Le caractère fragmentaire du régime de la protection de l'air et des changements climatiques est décrié par les spécialistes du droit de l'environnement et ce, à cause de la relation qui existe entre ces deux domaines. Mais la fragmentation réglementaire n'est pas seulement l'apanage du droit de la pollution de l'air et se retrouve dans presque tous les domaines de l'environnement où il est connu que les écosystèmes font un tout cohérent. Les acteurs oeuvrant dans le domaine du droit de l'environnement sont donc appelés à approfondir leurs connaissances dans ce domaine pour une protection effective et efficace d'un cadre de vie international souvent entre l'enclume et le marteau à la suite des atteintes à son environnement.

Section 1. Les limites relatives aux institutions d'implémentation

Le droit n'est pas seulement un ensemble de règles et préceptes. Il lui faut un mécanisme complémentaire d'application pour lui donner sa valeur normative. Ce mécanisme a son origine dans le contrat social et joue un rôle de premier plan dans l'application du droit. En matière du droit civil, le jugement doit être accompagné d'une grosse qui lui donne sa force exécutoire. Lorsqu'il faut exécuter les règles ayant leur origine dans les conventions internationales, les Etats décident sur un mécanisme d'application dans leur droit interne. Le pouvoir de police de l'administration (§1) trouve son expression dans ce cas d'espèce et constitue donc une de ces institutions.Ce cas est illustréaux Etats-Unis où la loi sur la qualité de l'air avait établi l'EPA qui au début, était chargée de la mise en oeuvre des nomes sur la qualité de l'air seulement. Plus tard, elle est devenue un mécanisme pour la mise en oeuvre des autres lois fédérales pour la protection de l'environnement et par conséquent le cadre de vie des américains.

Les cours et tribunaux (§2) jouent aussi un rôle traditionnel dans l'application de la loi et constitue donc une deuxième institution d'implémentation. Les juges décident sur les mesures de réparation, celles relatives à la répression ou encore un rôle consultatif quand ils donnent leurs avis sur une interprétation juridique applicable à une question du droit, à l'exemple de la CIJ. Dans le cadre des entités privées et publiques, les décisions de justices sont prises dans le sens de la réparation ou en forçant la main d'une entité quelconque à l'action.

Le marché peut être considéré comme une troisième institution d'implémentation (§3) et ce, même s'il n'est pas naturellement considéré comme tel aux côtés de l'administration et des cours et tribunaux. La pratique internationale en a fait un instrument sur lequel les Etats s'appuient pour la mise en oeuvre des règles relatives à la protection de l'environnement. Dans les lignes qui suivent, il sera question de démontrer les avantages et les inconvénients de l'utilisation de chaque institution dans les efforts de la résolution de la problématique lié à la dégradation de l'environnement, et de la pollution de l'air d'une manière particulière.

L'un des défis majeurs qui affecte toutes les institutions d'implémentation est celui du parasitisme appelé free riding dans le système anglophone. La notion a été définie pour la première fois par Yves SAINT-GAL comme un comportement par lequel « [...] un tiers [vit] en parasite dans le sillage d'un autre en profitant des efforts qu'il a réalisés et de la réputation de son nom et de ses produits »^245(*). Ensuite la jurisprudence française s'est saisie de la notion dans les litiges commerciaux. Dans son arrêt du 7 octobre 1996, la Cour d'appel de Bourges avait définit le parasitisme économique comme « ...l'ensemble des comportements par lesquels un agent économique s'immisce dans le sillage d'un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire... ». Cette définition fut reprise par la Cour de cassation française en 1999.^246(*) Dans cette analyse, nous utiliserons le terme « parasitisme environnemental » comme le fait par lequel la majorité de la population profite des biens environnementaux sans avoir à consentir un effort quelconque. Nous verrons comment ce prisme permet d'interpréter certaines des raisons qui empêchent les personnes privées ou encore les entités étatiques à prendre les mesures nécessaires pour la protection du cadre de vie. L'idée de base est qu'une personne normale hésitera avant de prendre une action protectrice de l'environnement d'autant que le bénéfice ira à tout le monde.

§ 1. Le pouvoir de police de l'Administration comme institution d'implémentation des règles du droit international de l'environnement

Dans son rôle de mise en oeuvre de la réglementation environnementale, l'Administration présente quelques avantages (A) mais aussi certaines limites (B) dans les procédures administratives qui donnent corps à la règle de droit d'une manière générale et la pollution de l'air en particulier. Lorsqu'il s'agit des biens communs, le problème du parasitisme environnemental se pose dans le fait que la population ne voit pas d'intérêt particulier à s'engager dans la protection de l'environnement si le bénéfice est d'intérêt général, produisant ainsi une externalité positive. C'est aussi dans ce cadre que se produit la « tragédie des biens communs » tel qu'exposé Garrett HARDIN en 1968.^247(*)

A. Les avantages du pouvoir de police administrative dans la lutte contre la pollution de l'air

Dans la majorité des pays ayant un régime dit « démocratique », il existe une séparation des pouvoirs au sein de l'appareil de l'Etat. Selon le régime juridique que l'Etat décide de mettre en place, un rapport de collaboration entre les trois pouvoirs traditionnels d'un Etat est facteur d'un fonctionnement optimal de ses institutions. Si le pouvoir législatif légifère dans les matières relevant de sa compétence, il appartient au pouvoir exécutif de prendre des mesures d'exécutions dans le domaine réglementaire ; pendant que le pouvoir judiciaire contrôle l'application de la loi et sanctionne les comportements qui y sont contraires.

Le pouvoir administratif des entités territoriales et techniques est nécessaire pour la mise en oeuvre des règles sur le droit de l'environnement et la promotion d'un cadre de vie propice. Les différents ministères de l'environnement qui sont mis en place dans la majorité des pays constituent une réponse à la nécessité grandissante de la dégradation de l'environnement et de l'éveil de la conscience écologique ou de l'opportunisme politique de l'exécutif qui surfe sur des structures existantes pour paraître se préoccuper d'un sujet à la mode, exister sur la scène internationale et récupérer quelques fonds au passage. Selon le mode d'organisation d'un Etat, la politique gouvernementale en matière de l'environnement est souvent l'apanage du ministère de l'environnement ou des autres ministères ayant un élément de l'environnement dans ses compétences comme l'énergie ou le transport. Ces structures auront la tâche primordiale d'administrer le secteur environnemental et d'assurer sa protection contre les dégradations qui affectent le cadre de vie des usagers.

En plus de cette forme d'organisation traditionnelle, le constat de l'émergence des agences de protection de l'environnement dans les pays développés, établissement public, avec une mission spéciale, des ressources, une autonomie et dotées des pouvoirs réglementaires est un atout nécessaire pour assurer l'application de la réglementation internationale et la protection du cadre de vie. L'EPA fut créée aux Etats-Unis en 1970 avec comme mission dédié la mise en oeuvre de la loi sur la qualité de l'air. Autrement dit, d'assurer que les américains ont de l'air, des sols et des eaux propres ; que les efforts pour réduire les risques liés à l'environnement sont basés sur les meilleures informations scientifiques ; que l'information du public permet sa participation active dans le processus ; que les sites contaminés sont nettoyés par leurs potentiels pollueurs, etc.

C'est ainsi que plusieurs actions en justice sont intentées contre cette agence chaque fois que les citoyens et d'autres entités estiment qu'elle ne remplit pas les obligations liées à son statut. Lorsque le Congrès adopte une loi sur l'environnement, il appartient à l'agence d'assurer sa mise en oeuvre par l'adoption d'une mesure réglementaire. Les normes qu'elle établit forment le standard minimal que doivent assurer les Etats fédérés sur la qualité de l'air pour la protection du cadre de vie au niveau fédéral. Elle a également un rôle d'assistance aux entités territoriales qui n'arrivent pas à mettre en oeuvre les règles mise en place.

C'est ainsi que le pouvoir de l'administration est indispensable pour assurer l'application de la réglementation sur la protection du cadre de vie notamment parce qu'il s'agit d'un domaine d'intérêt général. Sur base du contrat social que la population conclue avec son gouvernement, il lui appartient de protéger ce qui est le bien commun, domaine public de l'Etat. Il est regrettable que les pays en voie de développement n'ont pas encore établi ces organismes et dépendent d'une organisation classique à caractère ministérielle dont l'efficacité est discutable. Plusieurs raisons peuvent être évoquées, notamment une conscience écologique qui n'est pas encore bien prononcée et qui trouve du mal à s'exprimer contrairement aux mécanismes en place dans les pays développés. Assurer la protection de l'environnement par les organismes spécialisés est une ligne d'action qui semble marché et permet l'application du principe specialia generalibus derogant dans la protection de l'environnement au plus bas niveau de l'administration de l'Etatet assurer un cadre de vie adéquat.

B. Les limites du pouvoir de police de l'Administration dans la lutte contre la pollution de l'air

La participation citoyenne dans les pays démocratiques se matérialise dans le processus électoral. Les élus ont un pouvoir conséquent de la représentation de la population et prennent les décisions dans la sphère de la protection de l'environnement et la protection du cadre de vie. A cause du parasitisme environnemental, nombreux ne semblent pas s'intéresser au processus électoral ou à voter pour des raisons d'orientation politique parce que le bénéfice de l'action qui était au départ individuelle produira une externalité positive. Par contre, un nombre relativement restreint des personnes qui participent à la pollution ont un intérêt particulier dans la mise en oeuvre des règles et seront ainsi motivé à participer dans l'action politicienne pour faire pencher la balance et ne pas voir des règles très strictes se mettre en place empêchant ainsi la floraison de leurs activités polluantes du cadre de vie de l'ensemble de la population.

L'observation en fait état chaque fois que les règles protectrices de l'environnement doivent être mise en place aux Etats-Unis ou en Europe. Les affaires sont portées auprès des tribunaux après une résistance des administrations. Cette situation donne lieu à l'émergence d'une inquiétude selon laquelle la politique est le reflet des groupes d'intérêts particuliers plutôt que de servir l'intérêt général. Toute une école des sciences économiques, connues sous le nom « d'économie des choix publics » est particulièrement méfiante à l'égard des institutions publiques. Cette école a comme objet d'étude la scène politique par l'analyse des facteurs économiques. Le professeur Steven PRESSMAN résume la théorie des choix publics par une explication donnée par SCHUMPETER et WICKSELL qui estiment que « les politiciens se disputent les voix des électeurs comme les entreprises commerciales se disputent les dollars des consommateurs ».^248(*)

Dans son premier rapport sur « la primauté du droit en matière de l'environnement (Environmental rule of law) »^249(*), le PNUE, par le biais de ses auteurs estime que par peur de perdre leur pouvoir ou leur contrôle, les responsables des questions environnementales hésitent souvent à inclure d'autres institutions dans la mise oeuvre et l'application de la législation environnementale. Le rapport cite une étude en Chine qui révèle que « les responsables des collectivités locales sont souvent extrêmement sensibles à l'intervention potentielle du gouvernement central qui est perçu comme n'intervenant que lorsqu'il y eu un échec ».^250(*)

Il s'agit d'un handicap de l'administration public qui pourrait capitaliser par la collaboration avec le pouvoir central et faire en sorte que les pollueurs ne puissent pas bénéficier des querelles administratives qui se révèlent contre productives sur la protection du cadre de vie. Une étude menée en Europe par Kate IVANOVA rapporte que les pays ayant un cadre réglementaire et d'audit faible sous-déclaraient la pollution^251(*) pendant que les Etats ayant un cadre réglementaire fort font état d'une pollution élevée qui s'agit en fait d'une réflexion honnête par rapport aux Etats à faible système.^252(*)

Il a aussi été observé que « la faiblesse des institutions environnementales favorise la non-observation des règles. Si les institutions ne sont pas en mesure d'inspecter, de poursuivre et de juger efficacement les infractions environnementales, la population peut raisonnablement croire que les infractions ne seront pas punies ». ^253(*) Dans son étude de 2015, Daniel KAUFMANN affirme « qu'un système de faiblesse institutionnel plus large peut aboutir à la corruption »^254(*) et ainsi les résultats peuvent être décevant. En fait, les obstacles qui minent le fonctionnement de l'appareil administratif d'un Etat s'appliquent aussi dans le domaine de l'environnement et par conséquent affecte le cadre de vie.

* ²⁴⁵ Y. SAINT-GAL, Concurrence déloyale et concurrence parasitaire (ou agissements parasitaires), in Revue internationale de la propriété industrielle et artistique (RIPIA), 1956, N° 25-26, P. 19.

* ²⁴⁶Cour de Cassation française, chambre commerciale, 26 janvier, N° 1999, 96-22.457. disponible à https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000007397671&fastReqId=781988466&fastPos=1 [En ligne] [Consulté le 26 août 2019].

* ²⁴⁷ G. HARDIN, The Tragedy of the Commons, in Science, Vol. 162, issue 3859, pp. 1243-1248. [En ligne] [Consulté le 26 août 2019] [ https://science.sciencemag.org/content/162/3859/1243]

* ²⁴⁸ S. PRESSMAN, What is wrong with public choice, in Journal of Post Keynesian Economics, Vol. 27, N0. 1, 2004, pp. 3-18, p. 1 [En ligne] [Consulté le 26 août 2019] [ https://www.researchgate.net/publication/5172946_What_Is_Wrong_with_Public_Choice]

* ²⁴⁹ UNEP, Environmental Rule of Law: First Global Report, 2019. [En ligne] [Consulté le 26 août 2019] [ https://wedocs.unep.org/bitstream/handle/20.500.11822/27279/Environmental_rule_of_law.pdf?sequence=1&isAllowed=y]

* ²⁵⁰ F. RICHARD J. and H. ZHANG. 2003. «Reaching out to the Rule of Law: China's Continuing Efforts to Develop an Effective Environmental Law Regime.» William & Mary Bill of Rights Journal 11:569-602 Cité par PNUE, Environmental rule of law: first global report, janvier 2019, p. 51.

* ²⁵¹ Voir K. IVANOVA, Corruption and air pollution in Europe, in Oxford Economic paper, Vol 63, issue 1, janvier 2011, pp. 49-70. [En ligne] [Consulté le 26 août 2019] [ https://www.researchgate.net/publication/49667824_Corruption_and_air_pollution_in_Europe]

* ²⁵² Ibidem.

* ²⁵³ PNUE, Op.Cit. p. 51

* ²⁵⁴ D. KAUFMANN, evidence based reflections on Natural Resource Gouvernance and corruption in Africa, in Natural Resource Governance Institute, 2015, p.18. [En ligne] [Consulté le 26 août 2019][ https://resourcegovernance.org/sites/default/files/documents/dkaufmann_yaleafricadevelopmentchapter.pdf]