L'efficience des patrimoines d'affectation en droit privé

B- Le financement des fonds de dotation au service d'une mission d'intérêt général

1- Les ressources propres du fonds de dotation

a) La question des libéralités

Le fonds de dotation est principalement constitué par les dotations en capital apportées par les fondateurs. Toutefois, le législateur a précisé que l'apport d'une dotation initiale n'était pas obligatoire^584(*). La circulaire du 19 mai 2009 est plus explicite puisque son annexe 1 précise qu'il n'y a pas d'obligation de dotation initiale. Dès lors, l'objectif est de « démocratiser la démarche de mécénat en supprimant tout obstacle au moment de la création »^585(*). A la différence de la fondation reconnue d'utilité publique, aucune dotation minimale n'est exigée. Le fonds de dotation présente alors un aspect attractif puisque les libéralités ultérieures seront affectées à la dotation.

L'article 140 de la loi du 4 août 2008 précise que « le fonds de dotation est constitué par les dotations en capital qui lui sont apportées auxquelles s'ajoutent les dons et legs qui lui sont consentis ». A la différence des associations simplement déclarées, le fonds de dotation dispose de la grande capacité juridique. L'article 910 du Code civil n'est pas applicable en la matière, puisqu'il peut recevoir des libéralités sans autorisation préalable. A contrario, une personne peut disposer à titre gratuit de tout ou partie de ses biens ou de ses droits au profit d'une autre personne^586(*). De même le donateur doit se dépouiller irrévocablement de la chose donnée en faveur du donataire qui l'accepte^587(*). Les juges du fond ont un pouvoir souverain d'appréciation pour vérifier l'intention libérale du disposant. La forme et l'objet de la donation importent peu. En revanche, le notaire doit intervenir sauf en matière de dons manuels. Il est toutefois conseillé de rédiger une convention avec le fonds, qui peut être notariée ou sous seing privé^588(*). Doit-on par ailleurs affecter les dons manuels consentis au fonds de dotation provenant d'un appel à la générosité publique ? Il semble que non puisque les débats parlementaires évoquent la possibilité de consommer directement les dons manuels reçus par les fonds de dotation^589(*).

b) La question des apports

La notion d'apport est intéressante dans le cadre des organismes sans but lucratif. Selon Michel Pomey, « l'apport n'est ni une vente, ni une libéralité, mais il comporte un certain caractère libéral »^590(*). Il est alors judicieux de s'interroger sur la licéité d'un apport qui peut avoir pour avantage de permettre à l'apporteur de stipuler un droit de reprise lors de la dissolution du fonds de dotation. « On ne peut s'empêcher de penser que si la licéité d'un apport à une association ou à une fondation est admise, elle devrait l'être a fortiori, si l'apport est fait à un fonds de dotation »^591(*). L'apport concerne principalement les associations et les fondations, son incursion dans le domaine des fonds de dotation est donc originale.

En effet, l'apport est défini comme un acte à titre onéreux, et suppose l'existence d'une contrepartie morale^592(*). Il peut être assorti de charges ou conditions expresses d'affectation. L'apport se distingue alors de la donation en qu'il peut donner lieu à reprise par l'apporteur ou ses héritiers. De son côté, la donation est irrévocable sauf en cas d'inexécution des charges, d'ingratitude ou de survenance d'enfants. Ces causes de révocation sont prévues à l'article 953 du Code civil. Le recours à l'apport peut s'avérer bénéfique lorsque le fond de dotation est à durée déterminée. Dans ce cas, l'apporteur peut jouir d'un droit de reprise qui prend effet à la dissolution du fonds.

L'article 140 I alinéa 1^erde la loi du 4 août 2008 permet à un fonds de dotation de bénéficier d'un apport. Le fonds de dotation reçoit et gère, en les capitalisant, des biens et droits de toute nature qui lui sont « apportés » à titre gratuit et irrévocable. Le doute est donc levé par la formulation retenue par le législateur. L'apport d'un immeuble par une association peut d'ailleurs s'avérer intéressant sur le plan fiscal. Cela permet de contourner l'impôt sur les sociétés normalement dû si elle conservait un immeuble de rapport. De plus, cela évite de recourir à la société civile immobilière et de créer ainsi une personne morale nouvelle pour porter des immeubles.

Une autre technique consiste dans la réalisation d'apports en démembrement de propriété. A ce propos, une incertitude est née sur le point de savoir si le fonds de dotation pouvait recevoir des donations temporaires d'usufruit. Dans la mesure où le fonds de dotation reçoit et gère des biens et droit qui lui ont été apportés à titre gratuit et irrévocable, il était permis d'en douter. Le caractère temporaire de la donation se heurte ainsi au caractère irrévocable des apports consentis. Or le ministère de l'économie a finalement admis la possibilité pour un tel fonds de recourir à un démembrement de propriété. Un usufruit même temporaire peut donc être apporté à un fonds de dotation car il représente une affectation définitive pendant une durée limitée^593(*).

Le transfert de la nue-propriété au fonds de dotation peut également être envisagé dans la mesure où le fonds peut prévoir la consommation des dotations en capital. Il est possible de prévoir une dotation en nue-propriété à titre temporaire. A l'expiration d'un certain délai, il y a réunion sur la même tête des qualités d'usufruitier et de nu-propriétaire. Cela permet de reconstituer la plaine propriété de l'immeuble inscrit à la dotation^594(*).

Les biens apportés en dotation sont destinés à être capitalisés, ils procurent des revenus assurant le bon fonctionnement du fonds de dotation. A titre d'exemple, la détention de biens immobiliers constitue une source de revenus inépuisable. Le fonds de dotation devient une stratégie d'ordre patrimonial pour les organismes sans but lucratif. En outre, d'autres ressources sont évoquées par la loi du 4 août 2008. Il s'agit des produits des activités autorisées par les statuts et des produits des rétributions pour service rendu^595(*).

* ⁵⁸⁴ Article 140 III, alinéa 2 de la loi du 4 août 2008 : « Le ou les fondateurs peuvent apporter une dotation initiale au fonds ». Cette disposition sous-entend qu'il ne s'agit que d'une simple faculté.

* ⁵⁸⁵ C. AMBLARD, « Fonds de dotation : une révolution dans le monde des institutions sans but lucratif », Collection Lamy axe droit, 2010. n° 102, préc.

* ⁵⁸⁶ Article 893 du Code civil : « La libéralité est l'acte par lequel une personne dispose à titre gratuit de tout ou partie de ses biens ou de ses droits au profit d'une autre personne ».

* ⁵⁸⁷ Article 894 du Code civil : « La donation entre vifs est un acte par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée en faveur du donataire qui l'accepte ».

* ⁵⁸⁸ Circulaire du 13 décembre 2010 reprenant les recommandations du Comité stratégique des fonds de dotation, recommandation n°1.

* ⁵⁸⁹ Amendement 772 rectifié et déposé par les députés Jean-Paul Charrier et Pierre Morange : Cela permet aux fonds de dotation « qui ne disposent pas d'une capitalisation importante, de financer à très court terme des opérations programmées à partir des seules ressources issues de la générosité publique ».

* ⁵⁹⁰ M. POMEY, « Traité des fondations d'utilité publique », p.306-307, ibid.

* ⁵⁹¹ F. SAUVAGE et E. PORNIN, « L'émergence des fonds de dotation dans le paysage du mécénat français », BJS, juin 2009, p. 620.

* ⁵⁹²Civ 1ère 01/03/1988, n°86-13.158, Bulletin 1988 I n° 52 p. 35;

* ⁵⁹³ Y. VINCENT, Fasc. 176-20 : « Fonds de dotation », Juris-class. Traité sociétés, septembre 2012.

* ⁵⁹⁴ V. ROUSSEL, « Aspects immobiliers des fonds de dotation », JCP N 2009, n° 1227, p.29.

* ⁵⁹⁵ Article 140 III. de la loi du 4 août 2008 : « Les ressources du fonds sont constituées des revenus de ses dotations, des produits des activités autorisées par les statuts et des produits des rétributions pour service rendu ».