L'efficience des patrimoines d'affectation en droit privé

2- Le principe de liberté statutaire

Les fonds de dotation sont gouvernés par le principe de la liberté statutaire. En effet, les rédacteurs du projet de loi ont souhaité que « la loi des parties puisse s'exprimer librement ». La déclaration du fonds de dotation à la préfecture du département doit être assortie du dépôt de ses statuts^571(*). De ce fait, il convient d'affirmer que la rédaction des statuts constitue un élément essentiel de sa création. En pratique, il est conseillé de faire appel à un notaire ou un avocat qui maîtrise l'environnement juridique et fiscal. La liberté conférée aux fondateurs serait donc encadrée par cette tentation des statuts-types.

Si la rédaction demeure a priori libre, les statuts doivent contenir certaines mentions obligatoires dont la liste figure dans une circulaire du ministère de l'économie en date du 19 mai 2009^572(*). Ils peuvent également prévoir la création d'un bureau si le nombre de membres du conseil d'administration est élevé ou si le fonds n'a pas de directeur exécutif^573(*).

La déclaration en préfecture peut être effectuée par toute personne qui est chargée, à titre quelconque, de l'administration du fonds de dotation. Cette règle est d'ordre public, ce qui oblige le préfet à refuser de recevoir une déclaration qui aurait dû être faite à la préfecture d'un autre département. Les statuts doivent être datés et signés par au moins deux futurs dirigeants du fonds de dotation. A ce titre, la circulaire du 19 mai 2009 précise que « l'objet du fonds de dotation, qui doit être précis, ne saurait être d'un intérêt manifestement privé, ni consister en une simple reprise du texte de la loi. A défaut, le dossier de déclaration sera considéré incomplet ». Lorsque le dossier est complet, le préfet délivre le récépissé de la déclaration préalable dans un délai de cinq jours ouvrables. L'absence d'un élément du dossier ou de l'une des mentions obligatoires rend le dossier incomplet. En revanche, « les modifications des statuts du fonds sont déclarées et rendues publiques selon les mêmes modalités ; elles ne sont opposables aux tiers qu'à compter de leur publication »^574(*). Il en est différemment pour les associations dont les modifications statutaires sont opposables aux tiers à dater de la déclaration.

L'article 140 II, alinéa 2 de la loi du 4 août 2008 précise que « le fonds de dotation jouit de la personnalité morale à compter de la date de publication au Journal officiel de la déclaration faite à la préfecture ». L'acquisition de la personnalité morale permet au fonds de dotation de disposer d'un patrimoine distinct de celui de ses fondateurs ou de consentir des actes juridiques. La publication incombe au fondateur qui la réalise à ses frais et doit mentionner la dénomination du fonds, son siège social, son objet, sa durée et sa date de déclaration^575(*). Sur ce point, le fonds de dotation se distingue de la fondation abritée qui n'a pas la personnalité morale mais seulement l'autonomie morale au sein de la fondation abritante. Il se différencie également de la fondation d'entreprise car le fonds de dotation peut être créé pour une durée indéterminée, de façon à poursuivre la réalisation de missions d'intérêt général.

Selon la loi du 4 août 2008, « le fonds de dotation est administré par un conseil d'administration qui comprend au minimum trois membres nommés, la première fois, par le ou les fondateurs ». Les statuts déterminent librement la gouvernance du fonds de dotation ainsi que les modalités de la prise de décision^576(*). Rien ne s'oppose en effet à ce que les fondateurs soient membres du conseil d'administration. A contrario, aucun représentant de l'Etat n'est tenu de siéger au conseil. Il convient également de préciser que « le fonds de dotation est tenu de faire connaître, dans les trois mois, à l'autorité administrative tous les changements survenus dans son administration, notamment les changements de membres et les changements d'adresse du siège social »^577(*). En pratique, le fondateur souhaite rester le seul maître à bord et ne pas déléguer le fonctionnement du fonds à un autre organisme.

* ⁵⁷¹ Article 140 II. de la loi du 4 août 2008 de modernisation de l'économie.

* ⁵⁷² Circulaire du 19 mai 2009 relative à l'organisation, au fonctionnement et au contrôle des fonds de dotation, n° ECEM0908677C, annexe 1.

* ⁵⁷³Circulaire du 13 décembre 2010 reprenant les recommandations du Comité stratégique des fonds de dotation, recommandation n°4.

* ⁵⁷⁴ Article 140 II, alinéa 3 de la loi du 4 août 2008.

* ⁵⁷⁵ Article 7 du décret n° 2009-158 du 11 février 2009 relatif aux fonds de dotation.

* ⁵⁷⁶ Article 140 V de la loi du 4 août 2008 : « Les statuts déterminent la composition ainsi que les conditions de nomination et de renouvellement du conseil d'administration ».

* ⁵⁷⁷ Article 7 du décret n°2009-158 du 11 février 2009 relatif au fonds de dotation.