L'efficience des patrimoines d'affectation en droit privé

B- Les sûretés réelles constituées antérieurement à la déclaration d'affectation

Il convient de déplorer tout d'abord l'influence limitée de la constitution d'une EIRL sur les sûretés réelles. La loi du 15 juin 2010 n'a pas précisé le régime applicable aux sûretés réelles déjà consenties. De même, l'ordonnance du 9 décembre 2010 ne donne pas satisfaction en omettant de préciser les modalités de recours des sûretés réelles. Un auteur affirme à ce sujet : « aucune disposition relative aux sûretés n'a été adoptée par cette ordonnance et n'éclaire la question spécifique du recours à des sûretés et des sûretés susceptibles d'être consenties par l'EIRL »^454(*).

L'entrepreneur individuel est susceptible d'accorder une sûreté réelle sur un ou plusieurs de ses biens antérieurement à la déclaration d'affectation. Dans cette hypothèse classique, deux situations ne posent pas de difficultés majeures, seule la dernière situation peut s'avérer délicate^455(*). En premier lieu, la déclaration d'affectation peut prévoir que la dette et le bien grevé de sûreté relèvent du patrimoine non affecté. Par exemple, la dette d'emprunt et l'immeuble hypothéqué demeurent dans le patrimoine non affecté de l'entrepreneur individuel. Dans ce cas, le créancier hypothécaire peut se prévaloir de la sûreté réelle sur l'immeuble hypothéqué postérieurement à la déclaration d'affectation^456(*). En second lieu, la déclaration d'affectation peut prévoir que la dette et le bien grevé de sûreté sont compris dans le patrimoine affecté de l'entrepreneur individuel. Encore une fois, le créancier peut exercer son droit de suite dès lors que la créance garantie et le bien hypothéqué ont été intégrés dans le même patrimoine affecté.

En revanche, lorsque la créance est intégrée dans le patrimoine affecté alors que le bien grevé par la sûreté est maintenu dans le patrimoine non affecté, la volonté et les intérêts du créancier sont à nouveau préservés^457(*). Le créancier bénéficiaire de la sûreté réelle pourrait en effet subir la division du patrimoine de l'entrepreneur individuel et perdre son droit de suite sur le bien grevé de sûreté. Dans ce cas, la porte de sortie pour le créancier est de faire opposition à la déclaration d'affectation de l'entrepreneur individuel afin de préserver ses droits sur le bien grevé de sûreté^458(*). S'il ne forme pas opposition, le créancier perd son droit de suite qui lui permet de franchir la barrière des deux patrimoines. En outre, il ne pourrait plus que se limiter au patrimoine dont relève sa créance.

Lorsque l'entrepreneur individuel est devenu bénéficiaire d'une sûreté réelle antérieurement à la déclaration d'affectation, il convient à nouveau de se demander si la sûreté demeure dans le patrimoine affecté ou dans le patrimoine non affecté. Si la créance garantie est nécessaire ou utile à l'activité professionnelle de l'entrepreneur individuel, elle doit être comprise dans son patrimoine affecté. La sûreté réelle est transmise à son tour dans le patrimoine affecté à titre d'accessoire de la créance. En définitive, l'influence de la déclaration d'affectation sur les créanciers antérieurs bénéficiaires de sûretés personnelles ou réelles est faible. Dès lors qu'ils s'opposent à cette déclaration, ils ne risquent pas de subir la division des patrimoines.

* ⁴⁵⁴ F.MACORIG-VENIER, « Observations sur l'EIRL et les sûretés », BJS, 1^ermars 2011, p.253, n°2.

* ⁴⁵⁵ H. SYNVET et A. GAUDEMET, « EIRL et sûretés », LPA avril 2011, n°84, p.32, préc.

* ⁴⁵⁶ Article 2424 du Code civil : « L'hypothèque est transmise de plein droit avec la créance garantie. Le créancier hypothécaire peut subroger un autre créancier dans l'hypothèque et conserver sa créance ».

* ⁴⁵⁷ Ch. ALBIGES, « Sûretés et EIRL : Les sûretés réelles portant sur un bien déterminé », CDE, n°3, mai-juin 2011.

* ⁴⁵⁸ H. SYNVET et A. GAUDEMET, « EIRL et sûretés », préc.