L'efficience des patrimoines d'affectation en droit privé

§2- Une entorse à la conception traditionnelle de la propriété

Le débat relatif à la propriété fiduciaire devient un véritable leitmotiv doctrinal impulsé par la plume d'éminents auteurs. Ainsi François Barrière reconnaît que la fiducie a été contestée et déformée, et la propriété fiduciaire souvent niée. Pour illustrer ses propos, il affirme que le législateur a refusé de qualifier d'aliénation fiduciaire certains mécanismes, en préférant utiliser le terme de mandat. Les fonds communs de placement, avatars de la fiducie-gestion, reposaient sur « un mandat donné audit fonds par une indivision d'épargnants créant une copropriété, sans que les mandants conservent de prérogatives contrairement au mandat du Code civil et avec une indivision soustraite aux règles de droit civil »^106(*). La loi instituant la fiducie vise seulement un transfert de droits, sans qualifier la nature de ce droit recueilli par le fiduciaire. Cet oubli est malencontreux, d'autant que la proposition de loi évoquait cette notion de propriété fiduciaire. La main du législateur a sensiblement tremblé au moment d'inscrire la fiducie dans le marbre du Code civil.

Cette propriété fiduciaire consacrée à demi-mot par le législateur permet une réinterprétation de la notion de propriété envisagée classiquement. Elle fait ainsi l'objet d'une double contestation : « tantôt on requalifie la fiducie en une opération juridique qui l'exclut ; tantôt on n'y voit qu'une propriété simulée »^107(*). D'une part, la loi et la jurisprudence tentent de réduire la fiducie à des figures familières mais antinomiques avec la propriété fiduciaire. D'autre part, « une autre tendance consiste à traiter la fiducie comme une simulation où la contre-lettre exclurait la propriété du fiduciaire ». Or cette qualification de fiducie-simulation est erronée puisque la simulation de droit commun suppose l'existence d'un acte apparent qui crée l'apparence trompeuse et est destiné aux tiers^108(*). En outre, il existe un acte secret ou contre lettre où la volonté réelle des parties est exprimée. Une telle contradiction ne se retrouve pas dans le cadre de la fiducie car l'objet du contrat est de transférer la propriété au fiduciaire, même s'il s'agit d'une propriété limitée.

Cette instrumentalisation de la propriété préfigure une dérive de la tradition civiliste. L'introduction de la fiducie en droit français a pour corollaire l'émergence de la notion de patrimoine d'affectation. Or pour la doctrine majoritaire, le concept de patrimoine est intimement lié au concept de propriété. On ne peut concevoir en droit français un patrimoine sans un propriétaire à sa tête, à moins d'admettre la réception du trust à travers la fiducie, pour reprendre les termes de la thèse de François Barrière^109(*). Il convient dès lors d'admettre une mutation du patrimoine sans déformer la propriété, concept ancré dans la tradition juridique française.

A- L'accueil difficile de la finance islamique en droit français

La propriété fiduciaire est révélatrice d'une nouvelle approche de la propriété élaborée sous l'égide du législateur. Elle s'éloigne toutefois des fondements traditionnels de la propriété civiliste, au profit d'une conception utilitariste. Selon certains auteurs, la propriété fiduciaire constitue ainsi le paroxysme de la propriété instrumentalisée^110(*). Ce qui est regrettable, « c'est que le mot « propriété », surtout quand on y ajoute l'adjectif « pleine », qui correspond à une notion juridique bien définie soit dévoyé de son sens : il n'est pas bon qu'un même nom désigne deux choses différentes »^111(*). Le législateur a en effet consacré une propriété fondée sur la gestion des biens d'autrui. En effet, le régime de la propriété fiduciaire a pour objectif de permettre à un tiers de gérer à la demande du constituant des biens destinés à une autre personne. Selon Rémy Libchaber, « Le transfert initial de propriété par le constituant est justifié par la restitution future - s'il ne s'agit que de gérer pour son compte -, ou par une transmission à un tiers désigné, si le montage vise à constituer une sûreté ou à poursuivre un objectif de transmission. Le passage par le fiduciaire n'est donc qu'une sorte de palier technique entre deux propriétés absolues. Il s'ensuit que le transfert de propriété au fiduciaire est un moyen, non une fin : le moyen d'une meilleure réalisation des objectifs substantiels. Mais si le transfert n'est que cela, c'est qu'en réalité, la propriété elle-même n'est plus tout à fait à sa place dans le dispositif : entre les mains du fiduciaire, elle a cessé d'être absolue pour devenir un instrument »^112(*).

La propriété fiduciaire découle de la reconnaissance en droit français d'un patrimoine d'affectation admettant de ce fait qu'une même personne puisse devenir titulaire de plusieurs patrimoines^113(*). A ce titre, l'introduction de la finance islamique en droit français a été débattue avec passion. La finance islamique a pour objet de développer des services bancaires et des produits financiers compatibles avec les prescriptions de la loi coranique. Elle connaît aujourd'hui un important essor à travers le monde et s'impose comme une concurrente de la finance « conventionnelle ». S'agissant de la France, la réflexion actuelle s'appuie sur l'opportunité qui serait offerte de renforcer l'attractivité de la place financière de Paris, et plus précisément de bénéficier d'une poche de liquidités dont le volume ne cesse de croître. En outre, l'importance de la communauté musulmane en France permet d'envisager un développement de la finance islamique en France^114(*).

Un amendement déposé par le sénateur Philippe Marini en mars 2009 avait pour idée d'utiliser la fiducie pour légitimer l'émission de sukuks en droit français^115(*). Les obligations islamiques dites « sukuk » sont des titres représentant pour leur titulaire un titre dont la rémunération et le capital sont indexés sur la performance d'un ou plusieurs actifs détenus par l'émetteur, affectés au paiement de la rémunération et au remboursement des « sukuk ». Leur porteur bénéficie d'un droit indirect sur ce ou ces actifs qu'il peut exercer en cas de défaillance de l'émetteur. Le ou les actifs concernés sont des actifs tangibles ou l'usufruit de ces actifs tangibles^116(*). Cet amendement proposait l'adoption d'un nouvel article 2014 du Code civil au terme duquel « le fiduciaire agissant pour le compte de la fiducie peut, en accord avec le constituant, émettre des instruments financiers représentatifs de la propriété des actifs figurant dans le patrimoine fiduciaire ». La rédaction de cet article est malaisée car elle ne précise pas la nature des droits respectifs du fiduciaire et des bénéficiaires sur les actifs transférés en fiducie. Cet amendement avait en réalité pour but de permettre au fiduciaire, propriétaire « à charge des actifs » d'émettre des instruments financiers représentant la valeur économique des actifs qu'il détenait pour le compte des bénéficiaires. Ces derniers n'acquièrent la propriété juridique qu'à l'extinction du contrat de fiducie^117(*). Cette affirmation est confirmée par le rapport Marini selon lequel la fiducie est un instrument appropriée mais imparfait. Un financement par émission de sukuk via une fiducie n'est conforme aux principes de la loi coranique que si le titulaire du sukuk, donc le bénéficiaire de la fiducie, dispose d'un droit équivalent en termes économiques à un droit de propriété sur les actifs placés dans le patrimoines fiduciaire. Or la conception française de la fiducie ne reconnaît pas un tel droit au bénéficiaire de la fiducie en raison de l'absence de division entre la propriété juridique et la propriété économique^118(*).

Le Parlement a adopté le 17 septembre 2009 une proposition de loi tendant à favoriser l'accès au crédit des PME et à améliorer le fonctionnement des marchés financiers. Ce texte entend modifier le Code civil en vue d'adapter la fiducie aux instruments de la finance islamique. Au regard de l'article 2011 alinéa 2 du Code civil, « le fiduciaire exerce la propriété fiduciaire des actifs figurant dans le patrimoine fiduciaire, au profit du ou des bénéficiaires, selon les stipulations du contrat de fiducie »^119(*). Cette modification était la bienvenue tant la rédaction de l'article 2011 du Code civil est imprécise. Le législateur n'a pas pris soin de déterminer la nature du transfert opéré en matière fiduciaire, ce qui est source d'incertitude.

* ¹⁰⁶ F. BARRIERE, « La loi instituant la fiducie : entre équilibre et incohérence », JCP E n°36, 6 septembre 2007, p.2053, préc.

* ¹⁰⁷ M. GRIMALDI, « La fiducie : réflexions sur l'institution et sur l'avant-projet de loi qui la consacre », Defrénois 1991, p 897, n° 7 s.

* ¹⁰⁸ C. WITZ, « La fiducie en droit privé français », éd. Economica, 1981 ; La simulation est notamment visée à l'article 1321 du Code civil : « Les contre-lettres ne peuvent avoir leur effet qu'entre les parties contractantes ; elles n'ont point d'effet contre les tiers ».

* ¹⁰⁹ F. BARRIERE, « La réception du trust à travers la fiducie », préface de M. Grimaldi, Lexis Nexis,Bibliothèque de droit de l'entreprise, 2004.

* ¹¹⁰ B. MALLET-BRICOUT, « Fiducie et propriété », in Mélanges Liber amicorum Christian Larroumet, Economica, 2010, p.319 ; J-L HALPERIN, « Histoire du droit des biens », Economica, 2008, p. 179 et s.

* ¹¹¹ P. DECHEIX, « La fiducie ou du sens des mots », D. 1997 p.35.

* ¹¹² R. LIBCHABER, « Les aspects civils de la fiducie dans la loi du 19 février 2007 », 1ère partie, Defrénois, 30 août 2007 n° 15, p. 1094.

* ¹¹³ R. LIBCHABER, « Les aspects civils de la fiducie dans la loi du 19 février 2007 », ibid. n° 23 : « Allant au bout de la notion, le législateur y a fait le choix d'un patrimoine dépourvu de tout titulaire, d'un patrimoine flottant sans appropriation, en attente d'une attribution au sortir de l'opération fiduciaire. Ainsi, le constituant se déleste d'une masse de biens, qui ne rejoint pas le patrimoine du fiduciaire : rendue autonome par cette constitution, la masse n'est appropriée par personne ; le fiduciaire n'est qu'un gérant de ce patrimoine d'autrui, dépourvu de titulaire. Un tel pas n'a pas été franchi par la présente loi, qui s'est bornée à admettre et faciliter les compartiments au sein du patrimoine du fiduciaire. Innovation limitée, qui ne bouleversera pas le droit français mais contribuera à nuancer la rigidité de la présentation de l'unicité du patrimoine ».

* ¹¹⁴ Rapport du Sénat n° 442 fait au nom de la commission des finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la Nation sur la proposition de loi tendant à favoriser l'accès au crédit des petites et moyennes entreprises, par M. Philippe Marini, 2008-2009.

* ¹¹⁵ Amendement n° 145 du 18 mars 2009 à la proposition de loi sur la simplification du droit.

* ¹¹⁶ Rapport du Sénat n° 442 par M. Philippe Marini, 2008-2009, p.81 ; « Les sukuks sont généralement définis comme des instruments financiers représentatifs d'un droit de copropriété indirect sur des actifs sous-jacents appartenant à l'émetteur. Les sukuks sont des instruments financiers permettant de fournir aux sociétés un accès aux marchés de capitaux. Il s'agit, plus précisément, d'une forme de certificats d'investissement représentant une participation des porteurs de sukuk proportionnelle dans la détention de la propriété de l'actif tangible sous-jacent » : J. BERTRAN DE BALANDA et F. BOURABIA, « Fiducie et finance islamique », Dr. et pat. 2010, n° 192, p.84. Dossier Quel avenir pour la fiducie ?

* ¹¹⁷ G. SAINT-MARC, « Emission de sukuk en droit français : l'apport de la fiducie », in La fiducie dans tous ses états, colloque organisé le 15 avril 2010 par l'Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française, 2010, p.83.

* ¹¹⁸ Rapport du Sénat n° 442 par M. Philippe Marini, 2008-2009, p.82.

* ¹¹⁹ Article 16 de la proposition de loi tendant à favoriser l'accès au crédit des petites et moyennes entreprises et à améliorer le fonctionnement des marchés financiers.