L'efficience des patrimoines d'affectation en droit privé

Chapitre1 : La protection relative du patrimoine personnel de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée

La théorie du patrimoine d'Aubry et Rau est aujourd'hui battue en brèche, mais elle demeure un dogme de la littérature juridique, un vestige sacré. En vertu de l'article L 526-6 du Code de commerce, « tout entrepreneur individuel peut affecter à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d'une personne morale ». Par cette disposition, le législateur consacre explicitement la notion de patrimoine d'affectation en droit français (Section 1). Le recours à la personnalité morale, écran naturel, est devenu illusoire. Socialement, une personne peut être à la tête de plusieurs patrimoines, distincts de son patrimoine personnel. Par ailleurs, il convient d'analyser l'influence des sûretés sur cette nouvelle institution (Section 2). Enfin, l'étanchéité des patrimoines n'est pas absolue, si bien que certains évènements plaident en revanche d'un retour à l'unité du patrimoine (Section 3).

Section 1 : La consécration explicite d'un patrimoine d'affectation

Le droit français consacre un changement de paradigme puisque l'unité du patrimoine s'efface devant l'émergence de la notion de patrimoine d'affectation (§1). Néanmoins l'opposabilité de l'affectation patrimoniale varie selon la qualité des créanciers (§2).

§1- De l'unité du patrimoine au patrimoine d'affectation

La loi du 15 juin 2010 est à l'origine de la naissance d'un nouvel avatar du patrimoine d'affectation en droit français (A). Un entrepreneur individuel peut ainsi décider d'affecter son patrimoine à une activité professionnelle (B).

A- La naissance d'un patrimoine d'affectation

Après la fiducie, le législateur vient à nouveau battre en brèche le dogme de l'unité du patrimoine. Les compères Aubry et Rau avaient en effet élaboré une théorie subjective fondée sur le droit de gage général des créanciers^402(*). « Quiconque s'est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir ». A ce titre, le patrimoine de la personne n'est pas divisible, les créanciers ont vocation à saisir l'intégralité des biens du débiteur en cas de défaillance. « Les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ; et le prix s'en distribue entre eux par contribution, à moins qu'il n'y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence ». Les créanciers sont donc a priori sur un pied d'égalité, et selon la formule consacrée, le paiement est le prix de la course. Mais certains créanciers peuvent être titulaires d'une sûreté réelle pour garantir le paiement de la dette.

D'un point de vue économique, la théorie de l'unité du patrimoine a été un frein à la liberté d'entreprendre. Selon Philippe Dupichot, « l'unicité du patrimoine interdit en effet au commerçant de cantonner son passif entrepreneurial sur ses actifs professionnels afin de protéger son patrimoine personnel : de ce point de vue, elle pourrait nuire à l'attractivité du droit français en n'offrant pas à l'entrepreneur individuel une protection suffisante »^403(*). Elle risque à court terme de mettre en péril les biens du conjoint dès lors que les époux sont mariés sous un régime de communauté. De plus, l'unité du patrimoine est dangereuse pour les créanciers professionnels qui n'ont pas de droit de préférence sur les biens affectés à l'activité professionnelle.

C'est pourquoi le rapport à l'initiative de Xavier de Roux se prononce en faveur de l'instauration d'un système permettant de séparer le patrimoine personnel et le patrimoine professionnel de l'entrepreneur. Il réaffirme également la nécessité pour la loi d'énoncer clairement qu'une personne peut avoir plusieurs patrimoines affectés à des buts différents^404(*). Hervé Novelli, le père fondateur de la loi sur l'EIRL, affirme que « L'objet du texte est de rompre avec le dogme bi-séculaire d'unicité du patrimoine pour les entrepreneurs individuels en leur permettant d'affecter à leur activité une partie de leur patrimoine distincte de leur patrimoine personnel : en cas de défaillance, ils ne seraient responsables que sur leur patrimoine professionnel »^405(*).

La loi du 15 juin 2010 achève de consacrer l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée en droit français^406(*). En vertu de l'article L 526-6 alinéa 1er du Code de commerce, « tout entrepreneur individuel peut affecter à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d'une personne morale ». Le statut de l'EIRL déroute ainsi les juristes attachés à la notion de personnalité morale. Or dès la loi du 11 juillet 1985 relative à l'EURL, tout entrepreneur individuel qui le souhaitait pouvait être à la tête de deux patrimoines, l'un professionnel, l'autre personnel. L'interposition d'une prétendue personne morale était en réalité artificielle. Il est ainsi parfois reproché à la loi du 15 juin 2010 d'avoir créé « une entreprise unipersonnelle sans personne morale »^407(*). Selon un auteur, force est de constater que l'EIRL tend vers la personne morale. « La proximité avec la forme sociétaire la plus proche, l'EURL, n'est donc pas que phonétique »^408(*).

Le législateur rompt clairement avec la théorie de l'unité du patrimoine. Ainsi l'entrepreneur individuel ne donne pas naissance à une personne juridique distincte qui serait à la tête du patrimoine affecté à l'activité professionnelle. La loi du 15 juin 2010 demeurera ainsi une « curiosité législative »^409(*). L'entreprise individuelle à responsabilité limitée est donc une technique nouvelle d'affectation de biens à un patrimoine autonome.

Toutefois, le choix de l'EIRL sera dans certains cas exclu, par des contre-indications ou des limites posées par la loi. Le statut d'auto-entrepreneur connaît un certain succès en raison de la simplicité des obligations juridiques, comptables et fiscales. Les exigences liées à l'adoption de l'EIRL ne sont pas conformes à l'attractivité du régime de l'auto-entrepreneur. En effet, l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée doit consentir à une déclaration d'affectation et tenir une comptabilité. De plus, le projet de loi contenait également certaines limites à l'entrée de l'EIRL sur la scène juridique. Ainsi, le dernier alinéa de l'article L 526-6 issu de projet de loi précisait qu' « un même entrepreneur individuel ne peut constituer plusieurs patrimoines affectés ». Seul le droit des sociétés s'impose alors comme un outil de multiplication des patrimoines affectés. Les entrepreneurs peuvent de ce fait exercer plusieurs activités, isoler chacune d'elles dans une structure juridique particulière. Cette limite est à relativiser car depuis le 1er janvier 2013, un entrepreneur peut être à la tête de plusieurs patrimoines affectés. Selon Jean Prieur, la seconde limite à l'adoption du statut d'EIRL tient à la nature de l'activité. Le dispositif est exclusivement réservé à l'entrepreneur exerçant une activité professionnelle et il reste alors inéligible à la gestion du patrimoine privé^410(*).

La recherche de l'étanchéité est le motif principal du choix de la technique d'affectation. En pratique, l'entrepreneur individuel veut totalement mettre à l'abri ses biens personnels et ne pas risquer la poursuite des créanciers professionnels. Il convient de ne pas commettre les erreurs du passé. En matière de fiducie, l'absence d'étanchéité totale est l'une des causes d'échec de l'opération. Pour l'EIRL, il sera question d'examiner si cette étanchéité patrimoniale est « un principe absolu » ou un « véritable trompe-l'oeil »^411(*). Le dispositif protecteur de l'EIRL vient prolonger le mécanisme de la déclaration d'insaisissabilité des biens fonciers de l'entrepreneur individuel. La situation est paradoxale puisque le législateur est hostile aux clauses limitatives de responsabilité or dans le cadre de l'EIRL, il accorde à l'entrepreneur une faveur. Celui-ci peut protéger une partie de ses biens du droit de gage des créanciers, et ainsi alléger sa responsabilité civile^412(*).

* ⁴⁰²Les articles 2092 et 2093 sont devenus les articles 2284 et 2285 du Code civil.

* ⁴⁰³Ph. DUPICHOT, « L'unicité du patrimoine aujourd'hui. Observations introductives », JCP N n°52, 25/12/2009.

* ⁴⁰⁴ Rapport de Xavier de Roux sur la création d'un patrimoine d'affectation, novembre 2008.

* ⁴⁰⁵ Rapport du Sénat à l'initiative de HervéNovelli, compte rendu analytique officiel du 8 avril 2010.

* ⁴⁰⁶ Loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée, JORF n°0137 du 16 juin 2010.

* ⁴⁰⁷ Th. REVET, Rapport introductif au dossier « L'EIRL : la nouvelle donne pour l'entrepreneur », Droit et patrimoine, avril 2011, n°202 p.44.

* ⁴⁰⁸ E. DINH, « L'EIRL, un hybride en droit français », JCP E 2010 p. 1979.

* ⁴⁰⁹ B. SAINTOURENS, « L'entrepreneur individuel à responsabilité limitée. Commentaire de la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 », Rev. Soc. 2010 p.351.

* ⁴¹⁰ J. PRIEUR, « Les limites de l'EIRL », dossier relatif au choix de l'affectation patrimoniale, Droit et patrimoine, avril 2010 n°101, p.78.

* ⁴¹¹ D. LEGEAIS, « Le gage des créanciers dans l'EIRL », Defrénois 2011, n°6 p.560.

* ⁴¹² L. LEVENEUR, « L'EIRL, ou le triomphe paradoxal de la limitation de responsabilité par voie unilatérale ! », CCC n° 8, Août 2010, repère 8.