L'efficience des patrimoines d'affectation en droit privé

B- La reconnaissance effective du trust en droit français

Le trust peut valablement produire ses effets en France dès lors qu'il a été créé selon les règles de l'art. A ce titre, l'article 11 de la Convention de La Haye dispose que le trust créé conformément à une loi déterminée « sera reconnu en tant que trust ». De ce fait, il devient inutile de traduire le trust dans l'une des catégories juridiques existantes ce qui signifie que la méthode de l'assimilation est obsolète. L'importance de cette disposition a conduit certains auteurs à affirmer que l'article 11 constitue « le coeur même de la Convention »^391(*). Seul l'article 14 de la Convention est à même de légitimer le recours à la méthode comparative. En effet, « la Convention ne fait pas obstacle à l'application de règles de droit plus favorables à la reconnaissance d'un trust ». L'un des objectifs des rédacteurs de la Convention était de permettre le fonctionnement du trust dans les pays de tradition civiliste en tant qu'institution juridique autonome^392(*). La référence à la loi déterminée signifie que le trust doit être reconnu avec les effets conférés par le droit qui le régit.

On assiste à un changement de paradigme puisque la jurisprudence française se contentait de déformer le trust pour le ranger dans l'une des catégories du for. La Convention de La Haye préserve au contraire l'identité du trust et garantit sa pleine autonomie. Elle a le mérite d'avoir, pour la première fois, établi un terrain d'entente entre les familles de droit civil et de commonlaw^393(*). En principe, la reconnaissance du trust est donc effective, qu'il soit ou non régi par la loi d'un Etat partie à la Convention. Néanmoins, « Tout Etat contractant pourra se réserver le droit de n'appliquer ces dispositions qu'aux trusts dont la validité est régie par la loi d'un Etat contractant »^394(*). En vertu de l'article 22 de la Convention, celle-ci est applicable quelle que soit la date de création du trust. Mais encore une fois un Etat contractant pourra se réserver le droit de ne pas appliquer la Convention à un trust créé avant la date de l'entrée en vigueur de la Convention pour cet Etat. Ces deux dispositions semblent vouloir bouleverser voire annihiler les effets du trust mais seulement dans le cas où les Etats contractants usent de leur faculté de réserve.

La reconnaissance du trust implique que les biens du trust soient distincts du patrimoine personnel du trustee^395(*). Dans cette optique, le trustee est à la tête d'un patrimoine ad hoc mais à la différence de la fiducie, le constituant-settlor s'efface dès la création du trust. Cette reconnaissance peut être altérée par l'essence du trust qui repose sur un démembrement de la propriété : la propriété légale appartient au trustee alors que la propriété équitable appartient au cestui que trust. Mais la Convention de La Haye ne fait pas référence à la dualité des droits, ce qui signifie que l'admission du trust n'est pas remise en cause. Selon un auteur, seul le législateur peut « organiser des applications de la théorie du patrimoine d'affectation ; dès lors, il serait impossible, en l'absence de loi, de créer un trust en droit français, en raison de cette conception du patrimoine »^396(*). L'introduction de la fiducie en droit français par la loi du 19 février 2007 est un argument favorable à la ratification de la Convention de La Haye par la France. Les deux institutions ne sont toutefois pas identiques c'est pourquoi le législateur doit également se pencher sur la réception du trust dans notre droit national. La reconnaissance du trust en droit français pourrait passer par le mécanisme des clauses d'inaliénabilité et d'insaisissabilité^397(*).

La Convention de La Haye précise que le trustee peut agir comme demandeur ou défendeur, ou comparaître en qualité de trustee devant un notaire ou toute personne exerçant une autorité publique^398(*). La reconnaissance de la personnalité du trustee n'est pas nouvelle en droit français, elle entérine une jurisprudence ancienne qui accepte la comparution du trustee en tant que tel. Il convient alors d'assimiler le trustee au fiduciaire, les deux personnages exerçant les mêmes prérogatives. « Le fiduciaire-trustee n'a pas vocation à conserver les droits remis en fiducie. Loin d'être un simple intermédiaire, il a l'obligation de réaliser l'objet de la fiducie et du trust. Afin de réaliser cette affectation, le fiduciaire-trustee doit être titulaire de prérogatives »^399(*).

La reconnaissance emporte également des effets spécifiques au trust « dans la mesure où la loi applicable au trust le requiert ou le prévoit » au regard de l'article 11 alinéa 3 de la Convention de La Haye. Ainsi, la consécration du patrimoine d'affectation anglo-saxon a pour conséquence que les créanciers personnels du trustee devenu insolvable ne peuvent pas saisir les biens du trust. En outre, les biens du trust ne doivent pas faire partie du régime matrimonial ou de la succession du trustee. La reconnaissance du trust entraîne dans certains cas un droit de revendication des biens du trust. Lorsque le trustee a confondu les biens du trust avec ses biens personnels ou en a disposé en violation des obligations résultant du trust, le bénéficiaire peut jouir de son droit de suite. La revendication peut se faire entre les mains du trustee ou d'un tiers. Dans cette hypothèse, « les droits et obligations d'un tiers détenteur des biens du trust demeurent régis par la loi déterminée par les règles de conflit du for »^400(*).

La reconnaissance du trust emporte la faculté pour le trustee de requérir une inscription sur un registre public, « pour autant que ce ne soit pas interdit par la loi de l'Etat où l'inscription doit avoir lieu ou incompatible avec cette loi »^401(*). En revanche, l'article 13 permet de ne pas reconnaître un trust dont les éléments significatifs, à l'exception du choix de la loi applicable, du lieu d'administration et de la résidence habituelle du trustee, sont rattachés plus étroitement à des Etats qui ne connaissent pas l'institution du trust ou la catégorie de trust en cause. Parmi les éléments significatifs figurent le lieu de situation des biens du trust, la résidence des biens du constituant ou du bénéficiaire ainsi que leur nationalité. Ce critère est plutôt arbitraire puisque les éléments peuvent varier d'un Etat à l'autre et ne constitue généralement pas un obstacle à la reconnaissance du trust.

En définitive, la réception du trust en droit français se heurte à certains principes tels que l'unité du patrimoine. La Convention de La Haye protège en réalité les systèmes juridiques qui ne connaissent pas l'institution en reconnaissant certains effets au trust. L'introduction du trust en droit français risquerait toutefois de concurrencer la fiducie avalisée par le législateur en 2007. L'existence de deux systèmes juridiques antagonistes est susceptible d'engendrer des problèmes d'intelligibilité. Mais la souplesse du trust pourrait assurément absorber la rigidité apparente de la fiducie soumise au droit des contrats.

Deuxième partie :L'efficience de l'affectation à vocation protectrice et philanthropique

L'affectation a tout d'abord une vocation protectrice car l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée peut conjurer le risque inhérent à toute activité professionnelle en mettant à l'abri son patrimoine personnel. Par conséquent, le droit de gage général des créanciers disparaît au nom de la liberté d'entreprendre. Cette protection du patrimoine personnel de l'entrepreneur individuel n'est que relative car certains évènements peuvent entraîner un retour à l'unité du patrimoine (Chapitre 1). La résurrection de Lazare n'est donc pas qu'une légende, elle se traduit en droit par un retour au droit de gage général des créanciers. L'affectation a ensuite une vocation philanthropique car des biens peuvent être affectés à la réalisation d'oeuvres d'intérêt général (Chapitre 2).

* ³⁹¹ M. PELICHET, « Le trust et les institutions analogues - La Convention de La Haye du premier juillet 1985 », Droit et pratique des opérations fiduciaires en Suisse, 1994, p.154 ; J-M JACQUET, « Aperçu de l'oeuvre de la Convention de La Haye de droit international privé dans le domaine économique », Revue critique DIP 1994, p.15.

* ³⁹² M. REVILLARD, « La Convention de La Haye du 1er juillet 1985 sur la loi applicable au trust et à sa reconnaissance », Defrénois 1986, p.689, n° 13 ; F. BARRIERE, « La réception du trust au travers de la fiducie », Lexis Nexis, préface M. Grimaldi, 2004, p.183, n° 233.

* ³⁹³ F.E. KLEIN, « A propos de la Convention de La Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance », in Mélanges Piolet, Staempfli, 1990, p.467 ; J-P BERAUDO, « La Convention de La Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance », Travaux du Comité français de DIP, 1986, p.33 : « La modification la plus importante est que le trust devra être reconnu en tant que tel », cet auteur souligne à juste titre ce changement de philosophie.

* ³⁹⁴ Article 21 de la Convention de La Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance.

* ³⁹⁵ A l'instar de la fiducie, le trust est constitutif d'un patrimoine d'affectation, F. BARRIERE, « La réception du trust au travers de la fiducie », thèse précitée, p.383, n° 475 : « Le fiduciaire conserve intact son patrimoine personnel. Les droits supplémentaires dont il devient titulaire, pour une fin bien précise, forment un patrimoine différent certes, mais en aucun cas le patrimoine originaire ne s'en trouve affecté. Le patrimoine du constituant se trouve, lui, amoindri des biens transférés qui deviennent hors de portée de ses créanciers personnels ».

* ³⁹⁶ A-M TOLEDO-WOLFSOHN, « Le trust et le droit civil français (2e partie) », RLDC 2004, n° 9.

* ³⁹⁷ A-M TOLEDO-WOLFSOHN, « Le trust et le droit civil français (2e partie) », précité : « La clause d'inaliénabilité pourrait être stipulée afin que le constituant puisse faire échapper certains de ses biens (ceux qu'il veut constituer en trust) du gage commun de ses créanciers, puisque la clause d'inaliénabilité a pour conséquence l'insaisissabilité. Par ailleurs, la clause d'insaisissabilité présente l'avantage, à la différence des clauses d'inaliénabilité, de ne pas être nécessairement temporaire (un trust qui durerait toute la vie du constituant par exemple). La clause d'insaisissabilité est donc un mécanisme adapté afin d'éviter que les créanciers du trustee saisissent les biens constitués en trust ».

* ³⁹⁸ Article 11 alinéa 2 de la Convention de La Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance.

* ³⁹⁹ F. BARRIERE, « La réception du trust au travers de la fiducie », ibid. p.426, n° 541.

* ⁴⁰⁰ Article 11 alinéa 3 de la Convention de La Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance.

* ⁴⁰¹ Article 12 de la Convention de La Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance ; J-P BERAUDO, répertoire de droit international, Dalloz, septembre 2012. « Cette prérogative permet au trustee de faire connaître ses droits sur les biens tout en protégeant les intérêts des tiers ».