L'efficience des patrimoines d'affectation en droit privé

b) Le mandat à effet posthume

Le mandat à effet posthume se présente comme une alternative à la fiducie-gestion. En effet, l'article 812 alinéa 1er du Code civil précise que « toute personne peut donner à une ou plusieurs autres personnes, physiques ou morales, mandat d'administrer ou de gérer, sous réserve des pouvoirs confiés à l'exécuteur testamentaire, tout ou partie de sa succession pour le compte et dans l'intérêt d'un ou de plusieurs héritiers identifiés ». Il s'agit d'une mesure de gestion anticipée des biens de la succession orchestrée avant le décès du de cujus. Le de cujus va désigner parmi ses héritiers présomptifs ou les tiers, un mandataire chargé de gérer le patrimoine successoral pour une durée limitée mais renouvelable par décision judiciaire^274(*). Le mandataire posthume exerce ses pouvoirs même en présence d'un mineur ou d'un majeur protégé parmi les héritiers, afin de pallier leur inaptitude à gérer les biens successoraux^275(*). Cela justifie le fait que « le mandat n'est valable que s'il est justifié par un intérêt sérieux et légitime au regard de la personne de l'héritier ou du patrimoine successoral, précisément motivé », au regard de l'article 812-1-1 alinéa 1er du Code civil.

Le mandat à effet posthume est un « mandat bien singulier », si l'on en juge les propos du professeur Grimaldi. Si le mandataire est bien identifié, le mandant est transparent. Suivant la définition du mandat, le mandant est celui de qui le mandataire tient son pouvoir, et pour le compte de qui il agit^276(*). Or le mandataire tient son pouvoir du de cujus qui est à l'origine du mandat mais agit pour le compte de l'héritier. Par ailleurs, un mandat ordinaire ne prive pas le mandant de ses pouvoirs de propriétaire, or dans le mandat à effet posthume, il y a dessaisissement du mandant. Le mandat à effet posthume n'est donc pas un véritable mandat mais une convention fiduciaire par laquelle une personne reçoit le pouvoir exclusif de gérer un bien pour le compte d'autrui. Il s'agit d'une « fiducie testamentaire » car dans la section consacrée au mandat à effet posthume, il n'est point question de représentation, or la représentation est de l'essence même du mandat^277(*).

Le mandataire posthume prend en quelque sorte la place du tuteur ou du curateur qui voit son rôle amoindri. Ainsi, l'article 812-1 du Code civil dispose que « le mandataire exerce ses pouvoirs alors même qu'il existe un mineur ou un majeur protégé parmi les héritiers ». Il n'est toutefois pas omnipotent puisque chaque année et en fin de mandat, le mandataire doit rendre compte de sa gestion aux héritiers intéressés ou à leurs représentants^278(*). En outre, il demeure sous la surveillance du juge des tutelles qui peut mettre fin au mandat dès lors qu'une mesure de protection est ouverte à l'encontre d'un héritier, ou si ce dernier décède^279(*). Le mandataire n'est donc pas à l'abri des causes de cessation du mandat prévues à l'article 812-4 du Code civil. Sa mission semble restreinte car il ne peut accomplir que des actes conservatoires et des actes d'administration. La jurisprudence a en effet décidé que les pouvoirs d'administration ou de gestion qui peuvent être conférés au mandataire posthume en vertu des articles 812, alinéa 1er et 812-1 du code civil, ne lui permettent pas de s'opposer à l'aliénation par les héritiers des biens mentionnés dans le mandat^280(*). Les actes de disposition sont donc étrangers à la mission du mandataire posthume. Cette solution est logique car « il n'appartient pas à la volonté des parties au mandat de paralyser une mesure de sauvegarde des droits de l'héritier, mise entre ses mains par la loi, en le privant de la faculté d'éteindre le mandat et de restaurer ses attributs de propriétaire »^281(*). Dès lors, le mandat à effet posthume d'inspiration fiduciaire s'apparente à la fiducie-gestion car le fiduciaire est lui-même à la tête de pouvoirs restreints.

* ²⁷⁴ Article 812-1-1 alinéa 2 du Code civil : « Il (le mandat) est donné pour une durée qui ne peut excéder deux ans, prorogeable une ou plusieurs fois par décision du juge, saisi par un héritier ou par le mandataire. Toutefois, il peut être donné pour une durée de cinq ans, prorogeable dans les mêmes conditions, en raison de l'inaptitude, de l'âge du ou des héritiers, ou de la nécessité de gérer des biens professionnels ».

* ²⁷⁵ Projet de loi portant réforme des successions et des libéralités, Rapport n° 343 (2005-2006) de M. Henri de Richemont, fait au nom de la commission des lois, déposé le 10 mai 2006.

* ²⁷⁶ Article 1984 du Code civil : « Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom ».

* ²⁷⁷ M. GRIMALDI, « Le mandat à effet posthume », Defrénois, 15 janvier 2007 n° 1, p.3.

* ²⁷⁸ Article 812-7 du Code civil : « Chaque année et en fin de mandat, le mandataire rend compte de sa gestion aux héritiers intéressés ou à leurs représentants et les informe de l'ensemble des actes accomplis ».

* ²⁷⁹ Article 812-4 alinéa 7 du Code civil : « Le mandat prend fin par l'un des événements suivants : le décès de l'héritier intéressé ou, en cas de mesure de protection, la décision du juge des tutelles de mettre fin au mandat ».

* ²⁸⁰Cass. Civ 1ère ; 12/05/2010, n° 09-10556.

* ²⁸¹ F. SAUVAGE, « Les pouvoirs du mandataire posthume à l'épreuve des droits des héritiers », Defrénois, 30 septembre 2010 n° 16, p.1776 : Cet auteur affirme cependant que « si le mandat à effet posthume est incapable de restreindre le droit des héritiers d'aliéner librement les biens de la succession, on peut toutefois se demander s'il est habile à déléguer au mandataire un pouvoir d'aliéner concurrent ».