L'efficience des patrimoines d'affectation en droit privé

2- L'accueil de la fiducie par la voie du mandat et des libéralités successives

La confusion entre le mandat et la fiducie est historique De même que le mandataire agit au nom et pour le compte du mandant, le fiduciaire est propriétaire des biens mis en fiducie pour le compte du bénéficiaire. Le droit des incapacités renferme des mécanismes d'esprit fiduciaire parmi lesquels le mandat de protection future et le mandat à effet posthume. De plus, les libéralités substitutives ont vu le jour suite à la loi du 23 juin 2006^267(*).

a) Le mandat de protection future

Le mandat de protection future représente l'une des innovations de la loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités. Au terme de l'article 477 alinéa 1er du Code civil, « toute personne majeure ou mineure émancipée ne faisant pas l'objet d'une mesure de tutelle peut charger une ou plusieurs personnes, par un même mandat, de la représenter pour le cas où elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts ». Il s'agit donc d'une mesure de protection conventionnelle anticipée en vue de la sauvegarde des intérêts personnels et patrimoniaux de la personne protégée. Les parents qui ne font pas l'objet d'une mesure de curatelle ou de tutelle peuvent désigner un ou plusieurs mandataires chargés de le représenter^268(*). Ce mandat spécial s'inspire du mécanisme fiduciaire si bien que le projet de loi relatif à la fiducie avait proposé l'introduction de la fiducie-gestion pour la préservation du patrimoine de la personne protégée^269(*). Néanmoins, il ne faut pas confondre ces deux concepts juridiques.

Le mandat de protection future repose sur un formalisme rigoureux contrairement à la fiducie-gestion qui est un contrat solennel^270(*). Il requiert un acte authentique dès lors qu'il s'agit de confier le pouvoir de disposer des biens au mandataire. L'article 489 alinéa1er du Code civil précise ainsi que « lorsque le mandat est établi par acte authentique, il est reçu par un notaire choisi par le mandant ». De plus, les pouvoirs du mandataire font l'objet d'un contrôle renforcé de la part du juge des tutelles ou du notaire. Celui-ci doit établir annuellement le compte de sa gestion au juge en vertu de l'article 486 alinéa 2 du Code civil et rendre compte de sa mission au notaire au regard de l'article 511 du Code civil. En matière de fiducie-gestion, le fiduciaire rend compte de sa mission au tuteur à la demande de ce dernier au moins une fois par an^271(*). L'exécution du mandat entraîne une surveillance étroite du juge des tutelles qui peut mettre fin au mandat pour ouvrir une nouvelle mesure de protection juridique. L'article 485 alinéa 2 du Code civil dispose que lorsque la mise en oeuvre du mandat ne permet pas de protéger suffisamment les intérêts personnels ou patrimoniaux de la personne, le juge peut ouvrir une mesure de protection juridique complémentaire confiée au mandataire de protection future. Tout intéressé peut contester la mise en oeuvre du mandat de protection future lorsque l'exécution du mandat est de nature à porter atteinte aux intérêts du mandant ou lorsque son ouverture n'est pas conforme au principe de subsidiarité des mesures de protection juridique^272(*). Selon les mots du professeur Peterka, « la bienveillance du législateur à l'égard du mandat de protection future s'accompagne d'une rejudiciarisation de la mesure de protection, qui ne trouve pas son équivalent sous la fiducie »^273(*). La fiducie-gestion et le mandat de protection future ont pour dessein de protéger un patrimoine spécifique, mais le mandat vise une situation bien précise. La personne protégée souffre d'une altération de ses facultés mentales ou corporelles, alors que le fiduciaire chargé de gérer un patrimoine affecté est un professionnel sain d'esprit.

* ²⁶⁷ Loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités.

* ²⁶⁸ Article 477 alinéa 3 du Code civil.

* ²⁶⁹ Rapport du Sénat par Henri de Richemont, Doc. Sénat, n° 212, 2006-2007 p.219-221.

* ²⁷⁰ Les articles 2018 et 2019 du Code civil sanctionnent le défaut de diligences par la nullité.

* ²⁷¹ Article 2022 alinéa 1er du Code civil : « Le contrat de fiducie définit les conditions dans lesquelles le fiduciaire rend compte de sa mission au constituant ».

* ²⁷² Articles 483, 4° et 484 du Code civil.

* ²⁷³ N. PETERKA, « « Le droit des incapacités à l'épreuve du contrat de fiducie », ibid. p.23.