L'efficience des patrimoines d'affectation en droit privé

b) L'exercice des droits du créancier

L'ordonnance du 18 décembre 2008 prévoit que le débiteur peut être autorisé par je juge-commissaire à payer le créancier fiduciaire afin de retrouver la propriété des biens. Il s'agit d'une dérogation au principe d'interdiction de paiement des créanciers antérieurs analogue au retrait contre paiement en cas de rétention d'un bien utile à l'activité de l'entreprise^212(*). Cette situation est plutôt marginale. La poursuite de l'activité ne nécessite pas d'être propriétaire puisque le constituant peut conclure une convention de mise à disposition pour user du bien. Si la fiducie a été constituée sans convention de mise à disposition, le créancier peut retrouver l'usage des biens en mettant fin au contrat de fiducie. Il ne subit donc aucune atteinte, sa dette se trouvant éteinte par le paiement effectué.

Il convient à présent de se demander si le créancier bénéficiaire d'une fiducie-sûreté est tenu de déclarer sa créance. En matière de clause de réserve de propriété, la Cour de cassation admet que la déclaration de créance du vendeur n'est pas une condition de la revendication des marchandises vendues avec réserve de propriété^213(*). Pierre Crocq estime que cette solution jurisprudentielle n'est pas exempte de critiques. Selon cet auteur, l'arrêt rendu le 9 janvier 1996 par la chambre commerciale de la Cour de cassation contredit la définition du terme qui une « modalité d'une obligation généralement contractuelle subordonnant son exigibilité ou son extinction à l'arrivée d'un événement futur qui, au moment de l'engagement, est de réalisation certaine ». Mais à titre principal, cette solution méconnaît le caractère accessoire de la réserve de propriété que la chambre commerciale de la Cour de cassation avait, elle-même, affirmé dans ses deux arrêts de principe rendus le 15 mars 1988^214(*). Il ressort néanmoins des arrêts postérieurs à cet arrêt que la Cour de cassation entend conserver le caractère accessoire de la clause de réserve de propriété. En l'occurrence, le professeur Crocq en conclut à une reconnaissance implicite du caractère accessoire dans le cas particulier d'une réserve de propriété immobilière affectant une vente à terme réalisée par une société d'HLM. Il ne faut pas oublier que la clause de réserve de propriété est une nouvelle sûreté réelle règlementée par le Code civil, aux articles 2329 et 2373. Pour davantage de sécurité juridique, il est plus judicieux de subordonner l'opposabilité de la fiducie-sûreté à une déclaration préalable de la créance^215(*).

Certaines dispositions du Code de commerce viennent restreindre les droits des créanciers garantis par une fiducie-sûreté en cas de procédure collective du constituant. Cette atteinte au droit des créanciers n'est toutefois que relative. L'article L 622-23-1 du Code de commerce vient interdire toute réalisation de la fiducie-sûreté du seul fait de l'ouverture d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire^216(*). Cette prohibition ne concerne que les droits et biens présents dans le patrimoine fiduciaire qui font l'objet d'une convention de mise à disposition. Dans ce cas, les biens sont utiles au débiteur pour l'exercice de son activité. Le créancier doit alors se résigner à ne pas réaliser la fiducie-sûreté car cela affecterait la poursuite de l'activité du débiteur. S'il existe des perspectives de redressement, la fiducie-sûreté est en quelque sorte paralysée et le créancier ne pourra être désintéressé qu'à l'issue de la période d'observation ou du plan. En revanche, lorsque l'activité est vouée à l'échec, elle peut toujours être réalisée et le créancier retrouve ses prérogatives.

Si aucune convention de mise à disposition n'a été conclue au profit du constituant, la réalisation de la fiducie-sûreté est effective et le fiduciaire doit pouvoir transférer le bien au bénéficiaire. En effet, le bien en question a quitté le patrimoine du constituant qui n'en a plus l'usage ou la jouissance. Dès lors, l'affectation n'a plus lieu d'être et le créancier bénéficiaire d'une fiducie-sûreté ne sera pas soumis à la suspension des poursuites. François Barrière opère une distinction entre deux situations^217(*). En premier lieu, si la cause de la réalisation est le défaut de paiement d'une dette antérieure à la procédure collective, le paiement de cette dette ne porte pas atteinte à l'égalité des créanciers. Le bien servant au paiement de la dette est extérieur au droit de gage général des créanciers du constituant. En second lieu, si la cause de la réalisation est fondée sur l'ouverture d'une procédure collective, la réalisation de la sûreté aura lieu alors que la dette garantie ne serait pas exigible. Si le bien est hors du patrimoine du constituant, le créancier peut tout de même réaliser la fiducie-sûreté. L'article L 622-7 I alinéa 1er du Code de commerce dispose ainsi que « le jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture, à l'exception du paiement par compensation de créances connexes ». Toutefois, le juge-commissaire peut autoriser le débiteur à payer des créances antérieures au jugement en vertu de l'article L 622-7 II alinéa 2 du Code de commerce^218(*). Le créancier bénéficiaire dispose alors d'une garantie efficace.

* ²¹² Article L 622-7, II du Code de commerce : Le juge-commissaire peut autoriser le débiteur « à payer des créances antérieures au jugement, pour retirer le gage ou une chose légitimement retenue ou encore pour obtenir le retour de biens et droits transférés à titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire, lorsque ce retrait ou ce retour est justifié par la poursuite de l'activité ».

* ²¹³Cass. Com, 29/01/1991 et 20/10/1992 ; Cass. Com, 09/01/1996, RTD civ. 1996 p.436 obs. P. Crocq.

* ²¹⁴Cass. Com, 15/03/1988, n° 85-18623 et n° 86-13687 : « Mais attendu que la subrogation conventionnelle a pour effet d'investir le subrogé, non seulement de la créance primitive, mais aussi de tous les avantages et accessoires de celle-ci ; qu'il en est ainsi de la réserve de propriété, assortissant la créance du prix de vente et affectée à son service exclusif pour en garantir le paiement ».

* ²¹⁵ M. GRIMALDI et R. DAMMANN, « La fiducie sur ordonnances », D. 2009 p.670, § 17 : « Il serait inconcevable que (le créancier) puisse s'aménager une situation plus favorable en s'abstenant de déclarer sa créance » ; Ph. PETEL, « Le nouveau droit des entreprises en difficulté : acte II.- Commentaire de l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 », JCP E, n° 3, 15 Janvier 2009, p.1049 : « le créancier garanti par une fiducie ne pourra prétendre exercer ses droits que s'il sauvegarde sa créance en la déclarant et, dans l'hypothèse où les actifs fiduciaires sont des meubles restés entre les mains du débiteur, s'il les revendique en temps utile ».

* ²¹⁶ Article L 622-23-1 du Code de commerce : « Lorsque des biens ou droits présents dans un patrimoine fiduciaire font l'objet d'une convention en exécution de laquelle le débiteur constituant en conserve l'usage ou la jouissance, aucune cession ou aucun transfert de ces biens ou droits ne peut intervenir au profit du fiduciaire ou d'un tiers du seul fait de l'ouverture de la procédure, de l'arrêté du plan ou encore d'un défaut de paiement d'une créance née antérieurement au jugement d'ouverture ».

* ²¹⁷ F. BARRIERE, « La fiducie-sûreté », préc. n°47.

* ²¹⁸ Article L 622-7 II alinéa 2 du Code de commerce : « Le juge-commissaire peut aussi l'autoriser à payer des créances antérieures au jugement, pour retirer le gage ou une chose légitimement retenue ou encore pour obtenir le retour de biens et droits transférés à titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire, lorsque ce retrait ou ce retour est justifié par la poursuite de l'activité ».