L'efficience des patrimoines d'affectation en droit privé

2- L'influence du droit des procédures collectives sur la fiducie-sûreté

Le droit des sûretés et le droit des procédures collectives entretiennent souvent des rapports conflictuels. Il en résulte une opposition de style entre les créanciers qui cherchent à conjurer le risque d'insolvabilité de leur débiteur en recourant aux sûretés et le débiteur dont l'objectif est la sauvegarde de son entreprise. Certains auteurs démontrent ainsi que la conciliation des intérêts en présence est paradoxale^202(*). D'une part, la fiducie-sûreté s'avère redoutable car elle permet à un créancier d'appréhender tous les actifs présents et futurs de son débiteur et de le laisser exsangue. D'autre part, la réforme ambitieuse du droit des entreprises en difficulté prévoyait de renforcer l'efficacité de la procédure de sauvegarde. Si la fiducie connaît le succès et l'efficacité qu'on lui prête, il convient de se demander si la sauvegarde ou le redressement judiciaire ont encore un avenir. Seules la conciliation et la liquidation judiciaire permettraient de rétablir l'équilibre entre les forces en présence.

Les dispositions de l'ordonnance du 18 décembre 2008 démontrent que cette fusion peut être harmonieuse. En effet, les rédacteurs de l'ordonnance sont parvenus à un compromis en prenant en compte les spécificités de la fiducie-sûreté et les impératifs propres à la tentative de rétablissement de la situation du débiteur. L'article 2024 du Code civil respecte à ce titre le cloisonnement patrimonial puisque « L'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire au profit du fiduciaire n'affecte pas le patrimoine fiduciaire ».

a) Une efficacité neutralisée en cas de sauvetage possible de l'entreprise

Sous l'empire de la loi du 19 février 2007, François Barrière affirme qu'en cas de procédure collective du constituant, « le contrat de fiducie ne devrait pas être considéré comme en cours, au sens de l'article L 622-13 du Code de commerce^203(*). Aucune option de continuation ou non ne devrait exister dès lors que la prestation caractéristique du constituant a été réalisée avant le jugement d'ouverture »^204(*). L'ordonnance du 18 décembre 2008 confirme cette position doctrinale selon laquelle le contrat de fiducie n'est pas un contrat en cours. Par conséquent, la fiducie-sûreté échappe à la résiliation par le juge-commissaire, et cela renforce son caractère irrévocable. En revanche, la convention de mise à disposition peut être résiliée par le juge-commissaire à la demande de l'administrateur car il s'agit d'un contrat à exécution successive. Cette résiliation ne porte pas atteinte aux droits du créancier puisque le bien revient entre les mains du fiduciaire. Le fiduciaire est libre de transférer à nouveau le bien mis en fiducie au constituant qui en a l'usage ou la jouissance.

Le créancier bénéficiaire d'une fiducie est également exclu des comités de créanciers en vertu de l'article L 626-30 alinéa 4 du Code de commerce^205(*). En effet, l'efficacité de la fiducie-sûreté ne l'incite pas à voter en faveur du plan proposé car ce plan impose certains sacrifices aux créanciers. Son exclusion des comités de créancier est salutaire lorsqu'il ne bénéficie pas d'une minorité de blocage. Dans les comités de créancier, le plan est en effet approuvé à la majorité qualifiée, ce qui signifie que les minoritaires peuvent se voir imposer des remises de dettes ou des délais de paiement. Ce risque est heureusement écarté pour les créanciers fiduciaires^206(*).

Si le contrat de fiducie est assorti d'une convention de mise à disposition, le constituant est alors qualifié de détenteur précaire. Pour que ses droits soient opposables à la procédure collective, le fiduciaire doit agir en revendication, sur le fondement de l'article L 624-16 alinéa 1er du Code de commerce^207(*). Cette procédure est contraignante car l'action en revendication doit être engagée dans les trois mois qui suivent la publication du jugement d'ouverture au BODACC. A l'expiration de ce délai, le droit de propriété du fiduciaire sera inopposable pendant tout le temps de la procédure. Il serait plus simple d'admettre que le créancier fiduciaire puisse agir en restitution. L'action en restitution tend à la reprise matérielle du bien et n'est enfermée dans aucun délai préfix. Elle est ouverte au propriétaire dont le bien a été confié au débiteur en vertu d'un contrat ayant fait l'objet d'une publicité^208(*). Le propriétaire est alors dispensé de faire reconnaître son droit de propriété contrairement à l'action en revendication qui est plus exigeante. Au regard de l'article L 624-10-1 du Code de commerce, la restitution effective intervient au jour de la résiliation ou du terme de la convention de mise à disposition.

Si la sauvegarde ou le redressement du constituant débouche sur une cession de l'entreprise, la propriété des biens mis en fiducie ne peut être inclue dans un plan de cession car ils n'appartiennent plus au débiteur cédant^209(*). Le créancier échappe donc à la règle selon laquelle une quote-part du prix est affectée au désintéressement des créanciers inscrits. En outre, le paiement complet du prix emporte purge des inscriptions grevant les biens compris dans la cession^210(*). De même, la convention de mise à disposition ne devrait pas pouvoir être cédée car dans tous les cas, le fiduciaire demeure propriétaire. Il peut résilier cette convention en cas de défaillance du débiteur et le créancier bénéficiaire pourra alors disposer du bien grevé de sûreté. Or la cession de l'entreprise n'emporte pas transfert des dettes. Le créancier du constituant ne pourra donc pas recouvrer sa dette sur le patrimoine du cessionnaire. Dans cette hypothèse, le fiduciaire peut jouir de la chose et réaliser sa sûreté libre de toute convention de mise à disposition^211(*). En définitive, la convention de mise à disposition ne peut pas être cédée en matière de fiducie-sûreté en vertu de l'article L 642-7 alinéa 5 du Code de commerce. Cet article précise que « la convention en exécution de laquelle le débiteur constituant conserve l'usage ou la jouissance de biens ou droits transférés à titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire ne peut être cédée au cessionnaire, sauf accord des bénéficiaires du contrat de fiducie ».

* ²⁰²F-X LUCAS et M. SENECHAL, « Fiducie vs Sauvegarde, Fiducie ou sauvegarde, il faut choisir », D.2008 p.29 ; R. DAMMANN et G. PODEUR, « Fiducie et sauvegarde : deux réformes complémentaires », Bulletin Joly Sociétés, n° 2 1^er février 2008, p. 88 : Selon ces deux auteurs, « Il suffirait que la mise en oeuvre de la fiducie-sûreté soit suspendue pendant la période d'observation, de manière comparable à ce que l'on constate à l'étranger ... le débiteur garderait la possession des actifs grevés de sûretés pendant la période d'observation, mais, en contrepartie, les créanciers titulaires de sûretés devraient bénéficier d'une véritable protection en cas de cession des actifs ou de plan de redressement ».

* ²⁰³ Article L 622-13, I- du Code de commerce : « Nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilité, résiliation ou résolution d'un contrat en cours ne peut résulter du seul fait de l'ouverture d'une procédure de sauvegarde ».

* ²⁰⁴ F.BARRIERE, « La fiducie - Commentaire de la loi n° 2007-211 du 19 février 2007 », BJS, n° 5, 1^er mai 2007, p. 555.

* ²⁰⁵ « Pour l'application des dispositions qui précèdent aux créanciers bénéficiaires d'une fiducie constituée à titre de garantie par le débiteur, sont seules prises en compte, lorsqu'elles existent, celles de leurs créances non assorties d'une telle sûreté ».

* ²⁰⁶ A. AYNES, « Le régime de la fiducie-sûreté en droit des procédures collectives », in Actes du colloque « La fiducie dans tous ses états », organisé le 15 avril 2010 par l'Association Henri Capitant de amis de la culturejuridique française, Dalloz, 2011, p.64 ; Ph. PETEL, « Le nouveau droit des entreprises en difficulté : acte II.- Commentaire de l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 », JCP E, n° 3, 15 Janvier 2009, p.1049 : L'auteur affirme que « cette disposition peut s'avérer précieuse car la loi de la majorité, susceptible d'imposer un traitement différencié aux membres du comité aurait pu s'avérer très nuisible au bénéficiaire d'une fiducie. Il y aurait eu là une menace de nature à affaiblir considérablement cette nouvelle institution ».

* ²⁰⁷ Article L 624-16 alinéa 1er du Code de commerce : « Peuvent être revendiqués, à condition qu'ils se retrouvent en nature, les biens meubles remis à titre précaire au débiteur ou ceux transférés dans un patrimoine fiduciaire dont le débiteur conserve l'usage ou la jouissance en qualité de constituant ».

* ²⁰⁸ Article L 624-10 du Code de commerce : « Le propriétaire d'un bien est dispensé de faire reconnaître son droit de propriété lorsque le contrat portant sur ce bien a fait l'objet d'une publicité. Il peut réclamer la restitution de son bien dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat ».

* ²⁰⁹ Article L 631-13 du Code de commerce.

* ²¹⁰ Article L 642-12 alinéas 2 et 3 du Code de commerce : « Le paiement du prix de cession fait obstacle à l'exercice à l'encontre du cessionnaire des droits des créanciers inscrits sur ces biens. Jusqu'au paiement complet du prix qui emporte purge des inscriptions grevant les biens compris dans la cession, les créanciers bénéficiant d'un droit de suite ne peuvent l'exercer qu'en cas d'aliénation du bien cédé par le cessionnaire ».

* ²¹¹ F. BARRIERE, « « La fiducie-sûreté », préc. p.1808, n° 41.