L'efficience des patrimoines d'affectation en droit privé

C- La mise en oeuvre de la protection des créanciers

1- Les effets de la fiducie-sûreté à défaut de paiement de la créance garantie

La loi du 19 février 2007 était restée lacunaire sur les circonstances du dénouement de la fiducie. Ainsi, le gouvernement et le législateur n'avaient pas pris garde au fait que la loi semblait laisser au créancier la possibilité de s'approprier le bien donné en garantie sans que soit exigée la moindre expertise de la valeur du bien. De plus, le créancier n'avait pas l'obligation de verser au constituant une soulte égale à la différence entre la valeur du bien et le montant de la dette à échoir. Il en résultait un enrichissement injustifié du créancier au détriment du débiteur. Par ailleurs, la réalisation de la fiducie-sûreté échappait à l'emprise des procédures collectives alors que l'ordonnance du 23 mars 2006 avait retiré toute efficacité au pacte commissoire en cas d'ouverture d'une telle procédure collective^196(*).

Les articles 2372-3 et 2488-3 du Code civil relatifs à la fiducie mobilière et immobilière organisent le dénouement de la fiducie en cas de défaillance du débiteur. Si le créancier a la qualité de fiduciaire, la propriété fiduciaire se transforme en une propriété ordinaire. « À défaut de paiement de la dette garantie et sauf stipulation contraire du contrat de fiducie, le fiduciaire, lorsqu'il est le créancier, acquiert la libre disposition du bien ou du droit cédé à titre de garantie ». Les auteurs de l'ordonnance du 30 janvier 2009 se sont inspirés du mode réalisation énoncé à l'article 2371 alinéa1er du Code civil^197(*). Or les articles 2372-3 et 2488-3 du Code civil précisent que cet effet se produit sauf stipulation contraire du contrat. Selon certains auteurs, le créancier peut vendre le bien afin d'obtenir le paiement de sa créance^198(*).

Si le créancier est un tiers, la défaillance du débiteur a pour effet de lui conférer la propriété du bien donné en garantie et il peut alors exiger la remise du bien pour pouvoir en disposer^199(*). Le contrat de fiducie peut également prévoir la vente du bien ou du droit cédé et la remise de tout ou partie du prix. Il convient avant tout d'éviter tout enrichissement injuste du créancier et toute spoliation du débiteur. Depuis l'ordonnance du 30 janvier 2009, les articles 2372-3 et 2488-3 du Code civil s'inspirent des règles applicables à la réalisation du gage et de l'hypothèque. Ainsi, « la valeur du bien ou du droit cédé est déterminée par un expert désigné à l'amiable ou judiciairement, sauf si elle résulte d'une cotation officielle ... ou si le bien est une somme d'argent. Toute clause contraire est réputée est non écrite ». Si le créancier a acquis la libre disposition du bien ou du droit cédé, il doit verser au constituant une somme égale à la différence entre la valeur du bien donné en garantie et le montant de la dette lui restant due lorsque cette valeur excède ce montant^200(*). Le créancier fiduciaire peut également être amené à restituer au constituant le produit de cette vente excédant la valeur de la dette garantie. Les auteurs de l'ordonnance n'ont pas affirmé au sujet de cette obligation de restitution que toute clause contraire est réputée non écrite. De ce fait, à l'instar du gage, le contrat de fiducie peut prévoir l'attribution de l'excédent au créancier en cas de défaillance du débiteur, ce qui renvoie au régime de la clause pénale^201(*).

* ¹⁹⁶ L. AYNES et P. CROCQ, « Les sûretés - La publicité foncière », 5ème édition, Defrénois, 2011, p.374.

* ¹⁹⁷ Article 2371 du Code civil : « A défaut de complet paiement à l'échéance, le créancier peut demander la restitution du bien afin de recouvrer le droit d'en disposer ».

* ¹⁹⁸ M. GRIMALDI et R. DAMMANN, « La fiducie sur ordonnances », D. 2009 p.670, note n°18.

* ¹⁹⁹ Article 2372-3 alinéa 2 du Code civil : « Lorsque le fiduciaire n'est pas le créancier, ce dernier peut exiger de lui la remise du bien, dont il peut alors librement disposer, ou, si le contrat de fiducie le prévoit, la vente du bien ou du droit cédé et la remise de tout ou partie du prix ».

* ²⁰⁰ Articles 2372-4 alinéa 1er et 2488-4 alinéa1er du Code civil.

* ²⁰¹ Article 1152 du Code civil : « Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte, ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite ».