L'efficience des patrimoines d'affectation en droit privé

2- L'hypothèse de la fiducie-sûreté rechargeable

La fiducie-sûreté rechargeable a été consacrée par l'ordonnance du 30 janvier 2009 au sein des nouveaux articles 2372-5 et 2488-5 du Code civil, tant en matière mobilière qu'immobilière. Selon la doctrine, elle apparaît comme un « clone de l'hypothèque rechargeable »^187(*). L'article 2422 du Code civil précise en effet que « l'hypothèque peut être ultérieurement affectée à la garantie de créances autres que celles mentionnées par l'acte constitutif pourvu que celui-ci le prévoie expressément ». Son pendant naturel est l'article 2372-5 alinéa 1er du Code civil qui dispose que « la propriété cédée en application de l'article 2372-1 peut être ultérieurement affectée à la garantie de dettes autres que celles mentionnées par l'acte constitutif pourvu que celui-ci le prévoie expressément ». Un rapport du président de la République précise de manière claire que « le mécanisme est déjà possible en droit positif, mais qu'aucune règle spécifique ne vient encadrer cette pratique ». A l'image de l'hypothèque rechargeable, la fiducie rechargeable vise à stimuler le crédit fiduciaire en diminuant le coût du recours à cette sûreté. Une même fiducie peut ainsi garantir des crédits successifs, ce qui est en soi une révolution. Néanmoins, l'affectation fiduciaire d'un meuble ou d'un immeuble à la garantie de crédits successifs tempère certains principes essentiels tels que la spécialité de la sûreté et son caractère accessoire^188(*).

D'un point de vue formel, la convention de recharge est soumise aux conditions de forme, d'enregistrement et de publicité nécessaires à la validité du contrat de fiducie^189(*). Elle peut être passée avec le créancier originaire ou avec un autre créancier alors même que le premier n'a pas été payé^190(*). Les articles 2372-5 alinéa 4 et 2488-5 alinéa 4 du Code civil indiquent solennellement que « les dispositions du présent article sont d'ordre public et toute clause contraire à celles-ci est réputée non écrite ».

Il existe pourtant des différences entre ces deux soeurs siamoises. Le rechargement d'une hypothèque ne peut être effectué que dans la limite de la somme prévue dans l'acte constitutif de l'hypothèque, en vertu de l'article 2422 alinéa 2 du Code civil. Ce cantonnement permet d'empêcher que les crédits hypothécaires puissent être revalorisés en fonction d'une augmentation supposée de la valeur de l'immeuble donné en garantie. Les créanciers voient ainsi leurs crédits insuffisamment garantis lorsque la bulle immobilière éclate^191(*). Une telle limite n'existe pas en matière de fiducie-sûreté rechargeable. Les nouveaux articles 2372-5 et 2488-5 du Code civil ont prévu que « le patrimoine fiduciaire ne peut alors être affecté en garantie d'une nouvelle dette que dans la limite de sa valeur estimée au jour de la recharge ». La loi du 12 mai 2009 prévoit alors de n'appliquer la limite tenant à la valeur qu'aux constituants personnes physiques^192(*). Cela signifie que les personnes morales peuvent recharger en toute liberté. A ce titre, il a été proposé de modifier les articles 2372-5 alinéa 2 et 2488-5 alinéa 2 du Code civil en ce sens : « lorsque le constituant est une personne physique, le patrimoine fiduciaire ne peut alors être affecté en garantie d'une nouvelle dette que dans la limite de sa valeur estimée au jour de la recharge ». Les intentions du législateur semblent claires. Ce dispositif vise à éviter que le rechargement de la fiducie n'entraîne un surendettement du constituant ayant anticipé une éventuelle hausse du marché. Il s'agit donc d'une mesure de protection des personnes physiques jugées vulnérables^193(*). Les personnes morales sont généralement plus solvables et ont un besoin moindre de protection.

Selon un auteur, le créancier peut en subir le contrecoup car en prenant pour garantie un bien d'une valeur inférieure à celle espérée, il court le risque que sa sûreté ne lui offre qu'une sécurité partielle^194(*). Certains emprunteurs, après avoir acheté leur logement, ont ainsi rechargé leur hypothèque en garantie d'autres prêts. L'effondrement du marché immobilier a eu des conséquences néfastes pour les créanciers. Ils se sont vus dans l'impossibilité de recouvrer leurs créances sur l'immeuble affecté. La fiducie-sûreté rechargeable présente donc un double risque de surendettement des particuliers et la perte de la créance pour les créanciers.

Certains auteurs ont pu affirmer que d'un point de vue théorique, l'admission de la fiducie-sûreté rechargeable a une portée beaucoup plus grande que celle de l'hypothèque rechargeable. En matière de fiducie-sûreté, on craignait qu'un même bien puisse faire l'objet de plusieurs fiducies-sûretés car celui qui a cédé son droit n'en est plus titulaire. « L'admission de la fiducie-rechargeable rend ce grief sans objet et contourne l'obstacle conceptuel : ce n'est pas la propriété qui est cédée plusieurs fois, c'est la propriété cédée qui est affectée à la garantie de nouvelles créances ». Cela confirme que les propriétés-sûretés subissent l'attraction du régime des sûretés^195(*).

* ¹⁸⁷ Ph. DUPICHOT, « La fiducie-sûreté en pleine lumière. - À propos de l'ordonnance du 30 janvier 2009 » ,préc.n° 12.

* ¹⁸⁸ M. GRIMALDI, « L'hypothèque rechargeable et le prêt viager hypothécaire », D. 2006 p.1294.

* ¹⁸⁹ Article 2372-5 alinéa 3 du C. civ : « A peine de nullité, la convention de rechargement établie selon les dispositions de l'article 2372-2 est enregistrée sous la forme prévue à l'article 2019. La date d'enregistrement détermine, entre eux, le rang des créanciers ».

* ¹⁹⁰ Article 2372-5 alinéa 2 du C. civ : « Le constituant peut l'offrir en garantie, non seulement au créancier originaire, mais aussi à un nouveau créancier, encore que le premier n'ait pas été payé ».

* ¹⁹¹ P. CROCQ, « La nouvelle fiducie-sûreté : une porte ouverte sur une prochaine crise des subprimes en France ? », D. 2009 p.716.

* ¹⁹² Loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures.

* ¹⁹³ L. AYNES, « Le régime juridique de la fiducie », RLDC, n° 60, mai 2009, p.69.

* ¹⁹⁴ F. BARRIERE, « La fiducie-sûreté »,préc. JCP E n°36, 3 septembre 2009, p.1808, n° 28.

* ¹⁹⁵ M. GRIMALDI et R. DAMMANN, « « La fiducie sur ordonnances », D. 2009 p.670, n°12 ; M. GRIMALDI, « Réflexions sur les sûretés-propriétés » in Etudes offertes à Jacques Dupichot, Liber Amicorum, Bruylant, Bruxelles, 2004, p.169.