L'efficience des patrimoines d'affectation en droit privé

B- Le caractère irrévocable de la fiducie-sûreté

1- Les obstacles à la résiliation de la fiducie-sûreté

La protection des créanciers est garantie dès lors que la sûreté est irrévocable. Sous l'empire de la loi du 19 février 2007, la faculté d'être constituant était réservée aux seules personnes morales soumises de plein droit ou sur option à l'impôt sur les sociétés. En cas de révocation de l'option à l'impôt sur les sociétés, les biens composant le patrimoine fiduciaire étaient transférés au constituant. Si ces biens étaient grevés de sûreté, celle-ci était révoquée de plein droit sans que le créancier n'ait été désintéressé. Cette situation est heureusement marginale et ne concerne que les SARL de famille constituées avant 1981. Le créancier aurait ainsi opté pour une autre sûreté que la fiducie ou aurait suggéré la transformation de la société. Cette cause de révocabilité n'existe plus depuis la loi du 4 août 2008 qui a ouvert la faculté d'être constituant d'une fiducie à toute personne physique.

La fiducie-sûreté constituée par les personnes physiques a été un temps révocable de plein droit lors du décès du constituant. En effet, la loi de 2008 avait prévu que le décès du constituant entraînait le retour des biens mis en fiducie. La sûreté disparaissait lors du décès, et le créancier n'était pas désintéressé. Cette imperfection a été depuis corrigée puisque le décès de la personne physique n'entraîne plus la révocation de la fiducie-sûreté. L'article 2028 du Code civil envisage deux causes de révocation. En premier lieu, le contrat de fiducie peut être révoqué par le constituant tant qu'il n'a pas été accepté par le bénéficiaire. Il suffit donc au créancier d'accepter la fiducie-sûreté pour se prémunir d'un risque de révocation de la garantie. Après acceptation par le bénéficiaire, le contrat ne peut être modifié ou révoqué qu'avec son accord ou par décision de justice. En théorie, un tribunal pourrait donc révoquer la fiducie-sûreté au détriment du créancier. Le créancier ne doit pas a priori craindre cette cause de révocation puisque l'intention du législateur était de rendre irrévocable la fiducie-sûreté. Ainsi, « lorsque par exemple, l'objet du contrat est de garantir le paiement d'une dette, il conviendra que le bénéficiaire accepte au plus tôt la fiducie afin de sécuriser sa créance et de se prémunir contre toute révocation »^180(*). Toutefois, la fiducie pouvant durer 99 ans, le juge pourrait modifier ou révoquer le contrat lorsque cela est nécessaire. La proposition de loi instituant la fiducie prévoyait ainsi que « le fiduciaire peut demander la résiliation ou la révision du contrat de fiducie dans les conditions des articles 900-1 à 900-8 du Code civil ». Mais le gouvernement a justifié la suppression de la référence à ces articles afin d'éviter que ces dispositions ne soient « utilisées pour remettre en cause indûment des fiducies-sûretés »^181(*).

Le créancier bénéficiaire de la fiducie peut craindre la résiliation anticipée du contrat. L'article 2029 du Code civil prévoit de nombreuses causes de résiliation parmi lesquelles la survenance du terme ou la réalisation du but poursuivi^182(*). Pour y remédier, le contrat de fiducie peut prévoir l'exigibilité anticipée de la dette. Dans ce cas, la résiliation du contrat entraînera le transfert du bien mis en fiducie au profit du bénéficiaire en guise de paiement de la dette. Le contrat peut aussi prévoir les conditions de sa poursuite afin d'éviter que la fiducie-sûreté ne disparaisse sans que la dette ne soit honorée^183(*).

La loi du 19 février 2007 n'avait pas opéré une distinction claire entre la fiducie-gestion et la fiducie-sûreté. Toute fiducie constituée en période suspecte était nulle de plein droit en vertu de l'ancien article L 632-1, I, 9° du Code de commerce. Cette propriété-sûreté était moins bien traitée qu'un gage ou une hypothèque pour lesquels la nullité n'est obligatoirement encourue que si la sûreté a été constituée pour garantir une dette antérieurement contractée^184(*). L'ordonnance du 18 décembre 2008 met fin à cette disparité en décidant qu'une fiducie constituée en période suspecte n'est pas nulle si le transfert de propriété des biens concernés est « intervenu à titre de garantie d'une dette concomitamment contractée »^185(*). Cet alignement de la fiducie-sûreté sur les sûretés réelles classiques est logique mais on peut toutefois remarquer que la fiducie-sûreté demeure moins bien traitée que les autres aliénations fiduciaires à titre de garantie qui échappent aux nullités de la période suspecte. En effet, si la cession a été effectuée en période suspecte pour garantir un crédit antérieurement accordé, elle échappera néanmoins aux nullités obligatoires de la période suspecte dans la mesure où la cession Dailly ne fait pas partie des sûretés limitativement énumérées au sein de l'article L 632-1, I, 6° du Code de commerce^186(*). L'application de cette règle a été étendue à la fiducie-rechargeable suite à l'ordonnance du 18 décembre 2008. Le nouvel article L 632-1, I, 10° du Code de commerce frappe de nullité « tout avenant à un contrat de fiducie affectant des droits ou biens déjà transférés dans un patrimoine fiduciaire à la garantie de dettes contractées antérieurement à cet avenant ».

* ¹⁸⁰ Rapport du Sénat en date du 11 octobre 2006 par Henri de Richemont, p.67.

* ¹⁸¹ Rapport de l'Assemblée nationale en date du 1er février 2007 par Xavier de Roux, p.31.

* ¹⁸² Article 2029 du Code civil : « Le contrat de fiducie prend fin par le décès du constituant personne physique, par la survenance du terme ou par la réalisation du but poursuivi quand celle-ci a lieu avant le terme. Lorsque la totalité des bénéficiaires renonce à la fiducie, il prend également fin de plein droit, sauf stipulations du contrat prévoyant les conditions dans lesquelles il se poursuit. Sous la même réserve, il prend fin lorsque le fiduciaire fait l'objet d'une liquidation judiciaire ou d'une dissolution ou disparaît par suite d'une cession ou d'une absorption et, s'il est avocat, en cas d'interdiction temporaire, de radiation ou d'omission du tableau ».

* ¹⁸³ F. BARRIERE, « La fiducie-sûreté », préc. n°24.

* ¹⁸⁴ Article L 632-1, I, 6° du Code de commerce.

* ¹⁸⁵ Article L 632-1, I, 9° du Code de commerce, L. AYNES et P. CROCQ, « Les sûretés - La publicité foncière », 5ème édition, Defrénois, 2011, n°783, p.371.

* ¹⁸⁶ Cass. Com, 28/05/1996, n° 94-10.361, Bull. civ. IV, n° 151.