L'efficience des patrimoines d'affectation en droit privé

2- L'accueil favorable de la fiducie-sûreté

La fiducie-sûreté présente un certain intérêt en période de crise financière. En effet, le prêteur sera plus enclin à accorder un crédit si la garantie qui lui est offerte est efficace. La propriété-sûreté est un gage de sécurité pour les créanciers et facilite la restructuration d'entreprises. Sa souplesse lui permet de devenir « un instrument de sécurisation de la bonne exécution du plan de sauvegarde ou de redressement »^169(*).

La fiducie-sûreté comprend un volet mobilier et immobilier, ce qui en fait une garantie efficace. Ainsi, la propriété d'un bien mobilier ou d'un droit peut être cédée à titre de garantie d'une obligation en vertu d'un contrat de fiducie en application des articles 2011 à 2030 du Code civil^170(*). De même, la propriété d'un bien immobilier peut être cédée à titre de garantie dans les mêmes conditions^171(*). Les règles relatives à la fiducie-sûreté se fondent sur le droit commun et consacrent la notion de patrimoine d'affectation. Toutefois, il faut laisser aux parties, dans les limites du droit commun et sous le contrôle du juge, la liberté de recourir à des cessions fiduciaires à titre de garantie plus légères plus légères que celles des articles 2011 et suivants, sans patrimoine d'affectation »^172(*).

Conformément à l'article 2011 du Code civil, la fiducie-sûreté implique un transfert de propriété du bien du constituant au fiduciaire. Le caractère translatif de propriété de la fiducie souffre moins de critiques qu'en matière de fiducie-gestion. En effet, une proposition de loi tendant à favoriser l'accès au crédit des petites et moyennes entreprises a été déposée à l'Assemblée nationale le 29 octobre 2008. L'article 16 de cette loi a vocation à compléter l'article 2011 par un second alinéa. « Le fiduciaire exerce la propriété fiduciaire des actifs figurant dans le patrimoine fiduciaire, au profit du ou des bénéficiaires, selon les stipulations du contrat de fiducie ». En outre, certaines dispositions du Code civil affirment que « la propriété est cédée à titre de garantie », ce qui permet de lever le doute sur la nature juridique du transfert. Il est donc question d'une propriété finalisée, dédiée à la garantie du paiement de la créance^173(*). L'exclusivité de la propriété affectée en fait une sûreté attractive pour son bénéficiaire. Michel Grimaldi vante ainsi les mérites de ce nouveau contrat spécial. Cet auteur affirme que « dans la fiducie-sûreté, nul autre que le fiduciaire ne peut obtenir le paiement de sa créance sur le bien considéré. C'est dans cette exclusivité du droit sur la valeur du bien que la fiducie-sûreté trouve sa raison d'être. Elle se distingue des sûretés traditionnelles qui ne confèrent qu'un simple droit de préférence et exposent leur titulaire au risque de se trouver un jour primé par un créancier jugé préférable »^174(*). Dès la conclusion du contrat de fiducie, le tiers bénéficiaire dispose d'un droit personnel à l'encontre du fiduciaire, même si ce droit peut être révoqué par le constituant tant qu'il n'a pas été accepté par le bénéficiaire. Le contrat de fiducie renferme en réalité au profit du bénéficiaire une stipulation pour autrui^175(*).

Le bénéficiaire de la fiducie est également à l'abri d'un éventuel concours avec les créanciers personnels du fiduciaire. De ce fait, les biens ne font pas partie du patrimoine personnel du fiduciaire mais sont compris dans un patrimoine d'affectation. L'article 2011 du Code civil précise ainsi que les biens placés en fiducie sont tenus séparés du patrimoine propre du fiduciaire. Par ailleurs, l'article 2024 du Code civil dispose que l'ouverture d'une procédure collective au profit du fiduciaire « n'affecte pas le patrimoine fiduciaire ». Seules les dispositions comptables de la loi du 19 février 2007 prennent soin de qualifier le patrimoine fiduciaire de patrimoine d'affectation^176(*).

L'ordonnance du 30 janvier 2009 confirme la possibilité de consentir une fiducie-sûreté sans dépossession. Ainsi, les parties au contrat peuvent adopter une convention de mise à disposition par laquelle le fiduciaire concède l'usage ou la jouissance des biens transférés au constituant, afin d'éviter tout dessaisissement matériel et un gaspillage du crédit^177(*). Les créanciers du constituant et les créanciers personnels du fiduciaire ne peuvent pas saisir les biens composant le patrimoine affecté. Il convient néanmoins de distinguer les biens du patrimoine fiduciaire et ceux qui ne constituent qu'une simple créance contre un tiers. Un avocat peut notamment jouer le rôle de fiduciaire et détenir au bénéfice d'un tiers des sommes d'argent qu'il déposera sur un compte en banque. La monnaie fiduciaire se confond alors avec les autres actifs de la banque et le fiduciaire est titulaire d'une créance contre la banque. Le patrimoine fiduciaire n'est donc pas à l'abri d'une faillite du système bancaire.

Le fiduciaire peut également être un établissement de crédit et détenir les actifs mis en fiducie sur un compte bancaire. Concernant les instruments financiers détenus par un fiduciaire, la propriété demeure alors celle du titulaire du compte. Le patrimoine fiduciaire est efficace car il protège les intérêts du créancier, lorsque la banque détient les biens au titre d'une fiducie-sûreté^178(*).

Le patrimoine fiduciaire est en principe perméable et ne peut être saisi que par les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine, en vertu de l'article 2025 alinéa 1er du Code civil. Or il s'avère que les créanciers fiduciaires peuvent exercer un droit de recours contre le patrimoine du constituant en cas d'insuffisance du patrimoine fiduciaire^179(*). Le constituant joue alors le rôle d'une caution obligée par la loi à suppléer le fiduciaire insolvable. C'est pourquoi le contrat de fiducie peut prévoir que tout ou partie du passif sera à la charge du fiduciaire, et l'affectation patrimoniale est respectée. Mais il semble peu réaliste qu'un fiduciaire accepte de garantir les dettes nées de la gestion du patrimoine fiduciaire. L'étude du trust nous montre pourtant que le trustee est personnellement tenu des dettes nées de la gestion du trust et à ce titre il peut exercer un recours contre les actifs du trust fund afin d'être remboursé. En outre, l'article 2025 alinéa 3 du Code civil prévoit que les créanciers peuvent s'engager à limiter leur droit d'action contre le seul patrimoine fiduciaire.

* ¹⁶⁹ P-M LE CORRE, « La fiducie-sûreté », D. 2009 p. 882.

* ¹⁷⁰ Article 2372-1 du Code civil.

* ¹⁷¹ Article 2488-1 du Code civil.

* ¹⁷² M. GRIMALDI et R. DAMMANN, « La fiducie sur ordonnances », D. 2009 p.670, n°9.

* ¹⁷³ F. BARRIERE, « La fiducie-sûreté », JCP E n°36, 3 septembre 2009, p.1808.

* ¹⁷⁴ M. GRIMALDI, « La propriété fiduciaire », Actes du colloque « La fiducie dans tous ses états », organisé le 15 avril 2010 par l'Association Henri Capitant de amis de la culture juridique française, Dalloz, 2011, préc. p.5.

* ¹⁷⁵ C. DE LAJARTE, « La nature juridique des droits du bénéficiaire d'un contrat de fiducie », RLDC, n° 60, 2009, p.71.

* ¹⁷⁶ Article 12 de la loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie : « Les éléments d'actif et de passif transférés dans le cadre de l'opération mentionnée à l'article 2011 du code civil forment un patrimoine d'affectation. Les opérations affectant ce dernier font l'objet d'une comptabilité autonome chez le fiduciaire ».

* ¹⁷⁷ Ph. DUPICHOT, « La fiducie-sûreté en pleine lumière. - À propos de l'ordonnance du 30 janvier 2009 », JCP E n° 14, 1er Avril 2009, I 132. L'article 2018-1 du Code civil précise que « Lorsque le contrat de fiducie prévoit que le constituant conserve l'usage ou la jouissance d'un fonds de commerce ou d'un immeuble à usage professionnel transféré dans le patrimoine fiduciaire, la convention conclue à cette fin n'est pas soumise au régime des baux commerciaux ou de la location-gérance ».

* ¹⁷⁸ F. BARRIERE, « La fiducie-sûreté », JCP E n°36, 3 septembre 2009, p.1808, préc.

* ¹⁷⁹ Article 2025 alinéa 2 du Code civil : « En cas d'insuffisance du patrimoine fiduciaire, le patrimoine du constituant constitue le gage commun de ces créanciers, sauf stipulation contraire du contrat de fiducie mettant tout ou partie du passif à la charge du fiduciaire ».