«Portée d'une sentence arbitrale en Droit international »

Section II. Formation de la convention d'arbitrage

La base de tout règlement arbitral réside en principe dans la volonté des parties litigantes de soustraire leur litige au jugement des tribunaux étatiques afin de le soumettre à une personnalité de leur choix. Le recours à ce mode de résolution résulte nécessairement du consentement exprès des parties en litige, c'est la convention d'arbitrage.

§1. Définition de la convention d'arbitrage

Une convention d'arbitrage est une convention par laquelle les parties décident de soumettre à l'arbitrage tous les différends ou certains des différends qui se sont élevés ou pourraient s'élever entre elles au sujet d'un rapport de droit donné, contractuel ou non contractuel. ^81(*)

La convention d'arbitrage peut prendre la forme d'une clause compromissoire dans un contrat ou d'une convention séparée. La convention porte le nom de « compromis d'arbitrage » lorsqu'elle consiste en un accord entre deux parties qui décident de soumettre à tel ou tel arbitre(ou institution arbitrale) un litige précis qui les divise d'ores et déjà.^82(*)

Elle porte celui de « clause compromissoire » lorsqu'elle est rédigée en vue d'un litige futur éventuel. C'est la clause insérée dans un contrat par laquelle les parties à ce contrat s'engagent à soumettre à l'arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à ce contrat.^83(*) Quand elle est valable, la clause compromissoire a pour effet d'obliger les parties à passer un compromis si un litige vient à s'élever entre elles.

La convention d'arbitrage, quelle que soit sa forme, compromis ou clause compromissoire, doit être établie selon certaines conditions de fond pour être valable. Elles sont relatives au pouvoir de compromettre des parties et à l'objet de la convention même d'arbitrage.

§2. Conditions de fond

a. Capacité de compromettre

Comme pour tout contrat, les parties doivent avoir la capacité juridique de conclure un contrat qui, autrement n'est pas valable. La situation n'est pas différente si le contrat en question est une convention d'arbitrage, ce qui fait que la capacité de compromettre s'entende comme l'aptitude à s'engager soi-même.^84(*)

Selon R. DAVID, certaines législations distinguent la capacité de compromettre des personnes privées de celle de l'Etat et des personnes publiques. Aux personnes privées, elles reconnaissent qu'elles peuvent compromettre sur les droits dont elles ont la libre disposition. Ou encore qu'elles doivent avoir la capacité de contracter ou la capacité de s'obliger librement. A l'Etat et aux autres personnes morales de droit public, elles excluent ou contestent leur capacité de se soumettre à l'arbitrage pour de multiples raisons. Soit qu'on ne peut admettre que le pouvoir public puisse soustraire aux tribunaux qu'il a lui-même créés les affaires dans lesquelles il est partie car la puissance publique devrait en effet être une « maison de verre » soumise au contrôle de l'opinion publique, soit encore que la justice arbitrale entraîne souvent de frais beaucoup plus élevés que les dépens judiciaires.^85(*)

La question de la capacité de compromettre de personnes publiques étant devenue de premier plan après la deuxième guerre mondiale, une conférence de la Chambre du Commerce Internationale(C.C.I) de juin 1946 a adopté que nulle objection de principe ne pouvait, sur le plan international, s'opposer à ce qu'un Etat soumette une contestation où il est intéressé, à l'arbitrage.^86(*)

Quant à la Convention de New York de 1958, elle abandonne cette question à la loi qui, selon l'autorité saisie d'une demande d'exequatur de la sentence, est applicable aux parties concernées.^87(*)

Cela signifie que chaque Etat prend, à ce sujet, la règle qui lui convient et décide souverainement si son gouvernement, ses établissements publics ont ou non la capacité de compromettre.

La Convention européenne de 1961 quant à elle, réaffirme la capacité de compromettre des personnes publiques et déclare expressément que les personnes morales qualifiées de personnes morales de droit public par la loi qui leur est applicable, ont la faculté de conclure valablement des conventions d'arbitrage.^88(*)

De plus, la convention de la B.I.R.D étant expressément faite pour le règlement de certaines contestations entre les Etats et les particuliers, n'aurait de sens que si l'on reconnaît aux personnes morales de droit public la capacité de compromettre.

Mais ce n'est pas seulement en cas de conflits entre Etats et particuliers que cette capacité est reconnue aux personnes morales de droit public. Même en cas de conflits interétatiques, lorsque les Etats conviennent de se soumettre à l'arbitrage, le principe ne change pas dans la mesure où ce sont les seuls Etats qui demeurent en principe capables de conclure les compromis ou les conventions d'arbitrage et n'agissent que par l'intermédiaire de ses organes compétents.^89(*)

* ⁸¹ http://www.annales.org/search? Arbitrage+international, 22 avril 2009

* ⁸² P. FOUCHARD, op.cit, p. 53

* ⁸³X. LINANT DE BELLEFONDS et A. HOLLANDE, op.cit., p. 33

* ⁸⁴L. DERMINE, op.cit, p. 15

* ⁸⁵R. DAVID, op. cit. p. 249

* ⁸⁶Idem, p. 250

* ⁸⁷Art. V, 1(a) de la convention de New York de 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences

arbitrales étrangères, R.T.N.U, 1959, Vol. 330, N° 4739, p.38

* ⁸⁸ Art. V, 1(a) de la convention européenne de 1961 sur l'arbitrage commercial international, R.T.N.U,

1964, Vol. 484, N°7041, p. 364

* ⁸⁹ L. CAVARE, op.cit, p. 263