La procréation médicalement assistée

CHAPITRE II - LA PORTEE DU SYSTEME NORMATIF

EN VIGUEUR

Il est étonnant de relever un parallélisme dans le positionnement des subtilités au niveau des pays qui ont eu à légiférer sur la PMA (section I), avant que nous ne nous risquons à faire une esquisse pour de nouveaux référentiels à la réglementation (Section II).

SECTION I - LE PARALLELISME DANS LE POSITIONNEMENT

DES SUBTILITES

Le constat conséquent que l'on peut observer est relatif à la disparité dans les encadrements juridiques (paragraphe 1) et la valse des solutions jurisprudentielles (paragraphe 2).

Paragraphe 1 - La disparité dans les encadrements juridiques

Les législateurs ont une perception différente de la PMA manifestée par des formulations hétéroclites (A) et la rédaction de leurs textes ne s'est pas faite sans imperfections (B).

A / - Les formulations hétéroclites des législateurs

Nous apprécions, successivement, la particularité en Occident (1) et la cristallisation des pays en développement (2) sur cette question.

1°/ La particularité en Occident

Elle nous conduira à considérer, tout d'abord, la situation en Europe (a) et à voir, ensuite, la spécificité aux États-Unis (b).

a / La situation en Europe

Certains pays européens ont adopté des lois en matière de PMA. Nous en analyserons, de façon succincte, certaines d'entre elles qui sont variées, voire opposées sur bien des points.

L'Allemagne avec la loi du 13 décembre 1990 assure la protection de la vie embryonnaire. Cette loi est de nature pénale par rapport à la protection civile assurée par d'autres pays. La loi donne une prééminence au respect de la vie humaine et l'embryon est réputé digne dès sa fécondation. Par suite, elle interdit toutes les recherches sur l'embryon et cherche à trancher à sa racine le problème des embryons surnuméraires en rendant obligatoire le transfert à l'utérus maternel les embryons obtenus. C'est donc une manière d'interdire la création des banques d'embryons humains. Elle interdit également la maternité de substitution, les manipulations du patrimoine génétique des gamètes, le clonage, l'eugénisme (choix du sexe), les chimères et les hybrides, le don d'embryons, ainsi que le don d'ovocytes. Toutefois, cette loi accuse des lacunes sur la protection de l'embryon. L'insémination artificielle et la FIV que la loi n'évoque pas sont considérées comme licites qu'elles soient ou non réalisées grâce à un tiers donneur. Ce qui n'est pas interdit reste possible. La réforme du droit de la famille permet à l'enfant de contester la paternité du mari ou du compagnon de sa mère, d'autant que depuis 1989 il lui est loisible de connaître ses origines biologiques et d'avoir accès aux informations sur les donneurs. Si l'insémination artificielle post mortem est interdite, on ne comprend pas la prescription discriminatoire de genre qui autorise le don de sperme mais interdit le don d'ovules.

- L'Autriche a pris une loi relative à « la médecine de la reproduction », entrée en vigueur le 1^er juillet 1992. Cette loi combine à la fois des normes civiles et des normes pénales. Elle constitue une solution de compromis opposant la position restrictive allemande et la position permissive du monde anglo-saxon. Mais elle semble plus proche de la loi allemande de protection de la vie embryonnaire et de l'intérêt de l'enfant en sanctionnant les recherches sur l'embryon, la maternité de substitution, la participation hétérologue (art. 3 al 1^er et art. 1^er al. 2,1), le don d'embryons à un autre couple (art. 17 al 2). Des insuffisances sont, cependant, notées. La loi n'emploie pas le terme d' « embryon » pour indiquer l'ovule fécondé. Elle fait référence à l'expression « cellules susceptibles de développement ». Or, il n'y a que l'embryon qui puisse se développer jusqu'au terme de la naissance d'un enfant et plus tard de la maturité d'un adulte. Par ailleurs, seul le don de sperme est accepté. En revanche, le don d'ovules est interdit (art. 3 al.3) pour éviter, maladroitement, le dédoublement de la maternité (comme si cela n'est pas possible pour la paternité). L'identité du donneur est régie par la règle de la confidentialité. Mais l'enfant, arrivé à l'âge de 14 ans, a le droit de connaître ses origines paternelles (art. 20 al.2). La loi s'oppose à la gestation pour autrui (art.137 b) mais consent à l'insémination hétérologue (art. 3 al.3).

- Dans les pays scandinaves, la Suède a pris deux lois relatives à l'insémination artificielle (n° 1140 du 20 décembre 1984) et à la FIV (n° 711 du 14 juin 1988). L'IAD n'est acceptée que pour la femme mariée ou en concubinage, la FIV hétérologue est interdite. L'enfant peut se voir communiquer les données de son origine. Quant à la Norvège, elle a adopté la loi n° 68 du 12 juin 1987, analogue à celle suédoise. Le don d'ovules est interdit.

- La Suisse a adopté un nouvel article 24 novies concernant les biotechnologies dans la constitution fédérale qui fixe les limites de la PMA. Une loi a été adoptée, en ce sens, en décembre 1998. Le recours à la PMA est strictement contrôlé^5(*)5. L'enfant, devenu majeur, peut demander à l'office fédéral de l'état civil l'identité du donneur^5(*)6.

- L'Italie ne dispose pas de législation spécifique et compte tenu de l'impossibilité de considérer comme illicites les techniques de la PMA, le code civil fournit les règles applicables. Par suite, le principe d'anonymat des donneurs et l'accès aux informations ne sont pas du tout organisés^5(*)7.

- L'Espagne. La loi n° 35 du 21 novembre 1988 s'efforce de préserver l'identité du donneur. Les enfants ont le droit d'obtenir des informations générales sur les donneurs mais non leur identité. Ce principe souffre de deux exceptions : d'une part lorsque la vie de l'enfant est en danger et que la levée de l'identité pourrait le sauver, et, d'autre part lorsque la procédure pénale l'exige. Mais en réalité, la loi espagnole ne garantit pas le respect de la vie humaine mais le laisser-faire scientifique en posant le concept de  « pré-embryon » susceptible de toutes les recherches même celles non thérapeutiques et rend licite le don d'embryons pour la recherche.

- Le Royaume -Uni. Le régime juridique de la PMA résulte d'une loi n°37 du 1^er novembre 1990 entrée en vigueur le 1^er août 1991. C'est la seule législation européenne qui n'interdit pas la procréation pour autrui à titre bénévole. La loi autorise toute personne âgée de 18 ans à s'enquérir auprès de la HFEA de la probabilité de sa conception artificielle. Toutefois, la loi interdit la révélation de l'identité des donneurs, à moins que l'enfant ne souffre d'un handicap congénital résultant du refus du donneur de le signaler. Les recherches sur l'embryon constituent le fondement de la législation : la production délibérée d'embryons (annexe 2, art. 3,1) et l'extraction des embryons de l'utérus par lavage utérin et leur utilisation sont autorisées (annexe 3, art. 7). De même, l'insémination post mortem n'est pas interdite et il n'y a pas d'obstacles pour une femme, seule, de bénéficier de la PMA. Ce qui est un risque avec la volonté affichée des femmes ménopausées ou des lesbiennes de recourir à cette technique de la science médicale au nom de l'égalité des droits entre les citoyens. C'est la raison pour laquelle le donneur exerce un véritable droit de contrôle sur la destination finale à accorder à ses gamètes (annexe 3, art. 5 al.1).

La plupart des autres pays ( le Danemark, la France, la Finlande, etc.) ont également adopté des législations. Mais notre choix est guidé par un souci d'apprécier d'autres horizons. Entamons à présent la spécificité des États-Unis.

b / La spécificité des États-Unis

Nous avons déjà parlé du débat électoral qui a opposé les candidats Georges Bush et John Kerry sur le financement à apporter ou non à la recherche sur les cellules souches embryonnaires. Tout ceci pour dire qu'aux États-Unis, les recherches sur les embryons humains ont connu une avancée très rapide et « la législation n'interdit pas la manipulation d'embryons »^5(*)8. La législation est très permissive, à l'image du Royaume-Uni et de la plupart des pays du monde anglo-saxon. Le texte de base américain semble être l'Uniform Status of Children of Assisted Conception Act^5(*)9. D'un autre côté, « le recours à la mère porteuse peut être prohibé dans un État, mais autorisé dans un autre (...) »^6(*)0. Ce qui n'est pas pour garantir la fiabilité d'une législation uniforme. L'hétérocléité des textes fait l'objet d'une cristallisation dans les pays en développement.

2°/ La cristallisation dans les pays en développement

Elle se particularise par une absence ou une insuffisance d'un cadre légal (a). Comme c'est le cas du Sénégal (b).

a / L'absence ou l'insuffisance d'un cadre légal

Les pays en voie de développement d'Asie, d'Amérique et d'Afrique ne disposent pas, pour leur grande majorité, d'une législation en matière de PMA et le peu de pays qui, par extraordinaire, en posséderaient accusent de nombreuses lacunes, si ce n'est une inadaptabilité des textes avec l'évolution des moeurs, du droit et des progrès biomédicaux. C'est pourquoi il est plus préférable de parler de la rareté des textes car ces pays ont d'autres urgences à résoudre que de mettre leurs maigres ressources dans des pratiques que les populations, fortement conservatrices, auront du mal à accepter. Mais nous ne ferons pas un injuste procès de croire que parmi tous ces pays, certains ne se sont pas donnés les moyens pour être, plus ou moins, à un niveau acceptable de celui des nations occidentales. Quid du cas du Sénégal.

b / Le cas du Sénégal

Au Sénégal, en l'absence de législation alors que la pratique de la PMA existe bel et bien même si elle est limitée qu'aux couples hétérosexuels mariés tenus à une procréation artificielle homologue, est-il possible dans notre entendement de faire une interprétation par analogie avec l'Italie^6(*)1 qui, elle également n'a pas posé de texte mais qui se réfère aux règles civiles ? On peut le penser et l'affirmer. Ne dit-on pas que même en l'absence de texte, le juge sénégalais est tenu de se prononcer sous peine d'être coupable du déni de justice ? A plus forte raison l'arsenal juridique du droit en vigueur sénégalais peut constituer une solution de rechange en attendant que le politique soit plus téméraire pour officialiser le débat de la PMA qui fait, timidement, partie de nos états d'âmes et de nos nouvelles moeurs de citoyens du monde. Sous un autre rapport, la rédaction des textes a mis à nu pas mal d'imperfections.

B / - Les imperfections des textes

Nous verrons respectivement le phénomène de l'opacité des textes (1) et la relativité des contributions internationales (2).

1°/ L'opacité des textes

Nous avons relevé lors de l'analyse des formulations hétéroclites quelques travers dans certains pays occidentaux. Nous poursuivons cette lancée en mettant l'accent, exclusivement, sur le cas de la France. C'est ainsi que le droit français accepte de parler d'une médecine dont la caractéristique est sa mouvance évolutive. Ce qui doit l'obliger à se réformer sans cesse. Or, bien des problèmes de la PMA restent non résolus, des lacunes de nature à encourager des discriminations et des fraudes. En effet, le législateur français a entendu jouer sur deux registres : les règles du droit commun et, les règles du droit spécial issu des articles 311-19 et 311-20 c.civ. L'art. 311-19 c.civ. interdit l'établissement d'un lien de filiation entre le donneur et l'enfant et toute action en responsabilité l'encontre du premier. L'esprit de cette disposition est de garantir l'impunité, du reste inadmissible, de l'anonymat du donneur, même au détriment des conséquences génétiques de maladies qui menacent la santé de l'enfant, c'est-à-dire une possibilité de transmettre une tare grave sans que l'identité du donneur soit révélée. Une sorte d'immunité inacceptable^6(*)2.

L'art 311-20 c.civ. al. 4 ouvre droit à la mère et à l'enfant une action en responsabilité contre celui qui, après avoir consenti à la PMA, ne reconnaît pas l'enfant ainsi conçu. Le texte laisse transparaître un relent discriminatoire. En effet, la règle « (...) ne vise pas la responsabilité de la mère qui, le cas échéant, ne reconnaîtrait pas l'enfant, ni ne le traiterait comme sien. Le législateur a pensé, semble-t-il, qu'une telle situation ne se rencontrerait pas en pratique. Pour autant, l'hypothèse envisagée n'est pas irréaliste »^6(*)3. D'autant, par analogie, l'action en recherche de maternité naturelle ne sera même pas recevable si la mère, encore qu'ayant voulu la PMA, a exercé son droit à l'accouchement sous anonymat avec toutes les conséquences permissives qui s'attachent à cette pratique. Très souvent les femmes veulent désister en cas de survenance d'handicap physique ou congénital de l'enfant à venir. On ne voit guère donc comment pourrait prospérer une action en réclamation d'état en vue d'établir la maternité légitime et par contrecoup, par présomption, la paternité légitime. Il y a, par là aussi, une rupture de l'égalité de traitement dans l'engagement de la responsabilité de l'homme (mari ou concubin) et de la femme. D'un autre côté, l'art. 311-20 en son alinéa 2 autorise la contestation ou la réclamation d'état si l'on parvient à démontrer que le consentement donné à la PMA a été privé d'effet ou que l'enfant n'est pas issu de la PMA. C'est une porte ouverte aux couples en voie de dislocation de leur vie commune. Par ailleurs, la loi n'a pas non plus tranché le récurrent débat sur l'humanité des gamètes ou de l'embryon. Ce qui va avoir une incidence certaine sur la disponibilité ou non du corps humain.

Or, le phénomène de la manipulation est bien une réalité^6(*)4. La vie humaine à l'état embryonnaire souffre des déficits des textes légaux tendant à la protéger. La pratique même de la maternité pour autrui n'a pas été interdite. En effet, l'art. 227-12 CP et l'art. 16-7 nouveau c.civ.fr ne condamnent que les intermédiaires tandis que les médecins intervenants sont mis à l'abri de toute poursuite^6(*)5. Ce qui leur permet d'être complices impunis de fraude à la PMA par le biais de la gestation pour autrui^6(*)6. La matière pénale oblige même à s'interroger sur l'expression d'un « droit pénal de la bioéthique ou des sciences biologiques ou biomédicales » et sur l'applicabilité d'un tel arsenal répressif du fait du degré effarant des imperfections techniques des textes incriminateurs^6(*)7 par les abus de renvoi et les excès d'indéfinitions manifestes.

Ainsi, les textes sur la PMA présentent une absence de soin et de clarté dans la ligne rédactionnelle, une difficile lisibilité et compréhension des intentions ésotériques du législateur français en raison de leur large part divinatoire ( une foultitude d'interprétations possibles).

Cette opacité des textes français, également valable pour la plupart des législations de plusieurs pays, est renforcée par la relativité des contributions internationales.

2°/ La relativité des contributions internationales

La Convention Internationale relative aux Droits de l'Enfant (CIDE), adoptée par l'Assemblée Générale de l'ONU le 20 novembre 1989, vise à assurer la protection de l'enfant. Suivant l'art. 7 CIDE, les États doivent garantir à l'enfant « (...) dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents et être élevé par eux ». Peu d'États font cas de cette disposition lorsqu'il s'agit pour l'enfant de connaître ses origines génétiques en matière de PMA. Le principe du secret des origines est enraciné dans la plupart des législations, même s'il est fortement contesté aujourd'hui. C'est ainsi que l'Allemagne et la Suisse, sur la question de la PMA, ont constitutionnalisé le droit à connaître ses origines biologiques. Toutefois, seules les lois anglaise, espagnole et suisse ont résolu explicitement un tel problème^6(*)8. Pour la majorité, le secret des origines est toujours maintenu à l'égard des tiers, voire même de l'enfant. On peut ainsi estimer qu'au Sénégal aucun parent (ou entourage, encore qu'il fut au courant) ne s'aviserait d'informer son enfant sur son origine artificielle. C'est dire le peu d'attache que les États font des textes internationaux qu'ils ratifient, pourtant, à tour de bras à l'envi pour se donner une bonne réputation dans le concert des nations. C'est sur cette même note que l'on peut douter de la force juridique de la Convention d'Oviedo de 1997^6(*)9 portant sur les Droits de l'Homme et la Biomédecine (ainsi que son protocole additionnel de Paris sur le clonage), de la force obligatoire de la recommandation n° 1100 de 1989 du Conseil de l'Europe sur l'utilisation des embryons et foetus humains dans la recherche^7(*)0, des Déclarations de L'UNESCO relatives, d'une part, au génome humain et les Droits de l'homme du 11 novembre 1997^7(*)1 et d'autre part, aux données génétiques humaines du 16 octobre 2003 par adoptés les États signataires d'autant que l'on a pu assister au cours de l'été 2000, à la relance de l'actualité sur le clonage humain en Grande-Bretagne avec l'autorisation du gouvernement de Tony Blair^7(*)2. C'est dire que la formule du « dans la mesure du possible » de l'art. 7 CIDE est un aveu d'impuissance de cette disposition devant la conduite souveraine et indépendante des États de leur destinée. Les textes internationaux passent, également et délibérément, sous silence des situations hésitantes difficiles à trancher telles « les inséminations post mortem ou lorsque le mari est à l'article de la mort, le devenir des embryons sans projet parental, le problème des couples qui ne sont pas stériles ou le désir de la procréation « ·sans père· »^7(*)3. La disparité dans les encadrements juridiques aura, inévitablement, pour corollaire la valse des solutions jurisprudentielles.

* ⁵⁵ Roberto Andorno, précité, pp.208-209, 257

* ⁵⁶ http: //www. senat.fr /lc/lc70/ lc 707. html

* ⁵⁷ Site internet : id. , précité

* ⁵⁸ http://www.inapg.inra.fr/ens_rech/bio/biotech/textssociete/debats/clonage/decisgb.htm

Intitulé «  Actualités sur le clonage  »

* ⁵⁹ Roberto Andorno, id., précité, p.206

* ⁶⁰ Revue française d'études américaines, n°77, juin 1998, p.47

* ⁶¹ Site in internet http://www.senat.fr/lc/lc7/lc70.htm

* ⁶² Roberto Andorno « Distinction juridique entre les personnes et les choses... », éd. LGDJ 1996, p.247

* ⁶³ Colloque « Les filiations par greffe-adoption et PMA », éd. LGDJ 1997, pp. 99-100

* ⁶⁴ Roberto Andorno, id., précité, pp.124 et s., 160-162, 168-169, 273-274

* ⁶⁵ Nathalie Massager  « Les droits de l'enfant à naître », éd. Bruylant 1997, pp. 845-846

* ⁶⁶ Nathalie Massager, id., précité, pp. 937-938

* ⁶⁷ Colloque « Les filiations par greffe », précité, pp.33 et s.

* ⁶⁸ Internet http://www.senat.fr/lc/lc70/lc700.htm

* ⁶⁹ Conventions.coe.int/treaty/Treaties/Html/164.htm

* ⁷⁰ assembly.coe.int/Documents/AdoptedText/ta89/frec1100.htm

* ⁷¹ Portal.Unesco.org/fr/ev.Php-URL_ID=13177

* ⁷² http://www.Portal.Unesco.org/ev.php-URL_ID=17720

* ⁷³ P. Barrière et autres « Pratique de l'assistance médicale à la procréation », 3é éd. Masson 1998, pp.243-251, 255, 261-262