La protection du creancier gagiste du fonds de commerce en droit positif rwandais

Section 3. Les effets de la précarité du gage du fonds de commerce sur le système de crédit

Dans nos développements antérieurs, notre effort a été de montrer que la protection du créancier gagiste du fonds de commerce est précaire. De ce fait, ce dernier essaie de suppléer à cette carence au moyen des clauses insérées dans l'acte de gage. Cette situation ne va sans effets sur le système de crédit. D'une part, elle rend onéreux le crédit pour le débiteur et d'autre part, elle suscite un débat houleux quant à la nécessité de maintenir le gage du fonds de commerce comme sûreté

§1. L'insuffisance de protection du créancier rend le crédit onéreux

Dans tout le système de crédit, consentir un crédit suppose de toute évidence que le créancier accorde sa confiance à l'emprunteur. Le plus souvent, cette confiance est donnée avec précaution, en échange de garanties qui viennent renforcer le contrat entre le créancier et le débiteur^216(*).

Ces garanties sont donc des éléments inséparables du crédit. Elles doivent permettre au créancier de recouvrer les sommes qu'il a mises à la disposition de l'emprunteur. En d'autres termes, aucun mécanisme de sûreté ne peut être qualifié de garantie que si elle est susceptible de jouer ce rôle c'est-à-dire permettre le créancier de récupérer son dû.

Il est pourtant admis de dire que les garanties ne sont pas utiles au seul créancier. Le débiteur a tout intérêt à assurer au créancier des certitudes suffisantes, car d'elles dépend son crédit. On ne prête qu'aux riches, dit l'adage. Le créancier ne consentira à prêter qu'à un débiteur capable de lui rembourser. Un système efficace de sûretés remplit ainsi cette fonction. Il rassure les créanciers et en même temps facilite, pour le débiteur, la recherche du crédit.

Il ressort de cet état de chose que le législateur a à concilier les impératifs peu conciliables à savoir le besoin de financement et de crédit d'une part, et d'autre part, la protection du créancier. Mais il semble que le législateur s'est beaucoup préoccupé du premier impératif au détriment flagrant du second. Le législateur a été mu surtout par des considérations économiques au détriment de la protection du créancier.

Devant cette protection peu efficace du créancier gagiste, celui-ci peut adopter deux comportements : soit il s'abstient catégoriquement d'octroyer le crédit car ne voyant pas dans le gage du fonds de commerce une sûreté lui permettant de recouvrer sans peine sa créance, ce qui est le but même de la sûreté, soit encore il opte pour l'octroi du crédit à des conditions onéreuses tel que cela a été indiqué dans nos développements antérieurs.

Dans un tel cas, le débiteur qui a besoin du crédit est tenu d'accepter sans discussion les clauses du contrat qui, souvent constituent un fardeau pour lui. C'est cette situation qui fait que les auteurs ont commencé à s'interroger sur la nécessité de maintenir ou pas le gage du fonds de commerce comme sûreté commerciale.

* ²¹⁶ J. MARCHAL et F. POULON, Monnaie et crédit dans l'économie française, t. 2, Paris, Cujas, pp. 249-250.