La protection du creancier gagiste du fonds de commerce en droit positif rwandais

B. Créancier gagiste du fonds de commerce face au curateur

Le jugement déclaratif de la faillite suspend l'exercice des droits du créancier gagiste du fonds de commerce tout comme d'ailleurs ceux des autres créanciers privilégiés (art. 14 du décret sur les faillites). Dès lors, le dessaisissement qui en résulte a pour effet de mettre les biens objet du gage entre les mains du curateur.

Néanmoins, l'art. 14 précité admet cependant que les mesures conservatoires peuvent être poursuivies à la diligence du créancier gagiste. S'il est admis qu'après le jugement déclaratif de la faillite, toutes les actions ou voies d'exécutions seront suivies, intentées ou exercées contre le curateur, le risque d'affrontement entre ce dernier et les créanciers titulaires des droits réels, d'une hypothèque ou d'un privilège spécial, est évident.

En effet, il a été jugé que le curateur, lorsqu'il agit dans le cadre de sa mission légale, ne peut qu'exercer les droits qui sont communs à l'ensemble des créanciers et non les droits de ceux-ci individuellement ou des droits qui compètent aux seuls créanciers jouissant d'un privilège spécial^185(*). Autrement dit, le curateur n'est pas qualifié pour agir au nom des créanciers titulaires d'un privilège spécial. Les biens gagés échappent à la masse dans la mesure où ils couvrent la créance garantie.

D'ailleurs, si un conflit surgit entre la masse et le créancier gagiste d'une part ou le créancier gagiste et le créancier disposant d'un privilège général d'autre part, le curateur ne représente que la masse.

Il ressort de ces considérations, que le curateur ne peut prendre l'initiative de la mise en oeuvre de la procédure de réalisation du gage. Il ne le pourrait, dans l'intérêt de la liquidation de la faillite, qu'au cas où le créancier gagiste ne prendrait à cet égard aucune initiative^186(*). Quoique l'art. 14 du décret sur les faillites dispose que les voies d'exécution sont suspendues, il ne se prononce pas en faveur de l'exercice de ces voies par le curateur. Selon les termes de la cour d'appel de Liège, « confier au curateur le soin de procéder à la réalisation du gage du fonds de commerce équivaut en effet à confier à une même personne le mandat de s'appliquer à la défense absolue des intérêts de la masse comme du créancier gagiste du fonds de commerce ». Rappelons, pour être complet, que les curateurs peuvent à toute époque, avec autorisation du juge, retirer les gages au profit de la faillite en remboursant la dette et les frais non frustratoires exposés par le créancier pour la conservation ou en vue de la liquidation du gage (art. 108 du décret sur les faillites). Par contre, les objets d'un gage restent en dehors de l'actif de la faillite dans la mesure où le prix de leur réalisation n'excède pas le montant de la garantie^187(*).

Toutefois, le constat est que la mise en oeuvre de l'art. 108 n'est guère aisée. On se pose la question de savoir si le remboursement se ferait entre les mains du créancier, ou si le curateur consignera cette somme sur un compte dans un établissement de banque ou de crédit agréé par la BNR comme il est dit à l'art. 34 du décret sur les faillites. A notre avis, le versement devrait se faire directement entre les mains du créancier, car le retrait de la banque nécessite les formalités préjudiciables au créancier (voir l'art. 30 du décret sur les faillites)

En guise de conclusion, le gage du fonds de commerce devrait présenter plus d'intérêt pour le créancier en cas de faillite. Or, comme il ressort des textes analysés, sa situation dans la faillite n'est pas du tout enviable. Ce ne serait pas trop pessimiste de dire qu'elle n'est pas différente de celle des créanciers chirographaires. Le caractère sui generis du gage du fonds de commerce devrait pousser le législateur à reconnaître au créancier gagiste du fonds de commerce le droit de se faire payer malgré la faillite. A défaut, le législateur aurait créé une sûreté qui ne l'est que de nom.

* ¹⁸⁵ Cass., 8 Avril 1976, op. cit., R.C.J.B., pp. 126-127.

* ¹⁸⁶ Y. MERCHIERS, « La réalisation du gage sur fonds de commerce du failli » note sous Liège, 9 janvier 1987, in R.C.J.B.,

1989, p. 278.

* ¹⁸⁷ Cass. belge, 8 Avril 1976, op. cit., R.C.J.B., pp. 126-127.