La protection du creancier gagiste du fonds de commerce en droit positif rwandais

CHAP. III : DES SOLUTIONS ALTERNATIVES FORGEES PAR LA PRATIQUE EN MATIERE DE GAGE DU FONDS DE COMMERCE ET LEUR IMPACT SUR LE SYSTEME DE CREDIT

En matière de crédit, il est un principe sacré que le crédit va toujours de pair avec la garantie. Celle-ci doit être aussi efficace que possible pour permettre le créancier de recouvrer ce qu'il a donné. Or, les développements qui ont précédé ont démontré que la législation sur le gage du fonds de commerce accuse de nombreuses lacunes quant à la protection du créancier gagiste du fonds de commerce. C'est ainsi que pour combler ces lacunes, les créanciers mettent à profit la possibilité qui leur est offerte par le principe de l'autonomie de la volonté pour insérer dans l'acte qui constate le contrat de gage du fonds de commerce une série de clauses dont l'objet est de maximiser leur garantie contre le débiteur.

Par ces clauses, les créanciers, parties économiquement fortes, tendent à se faire offrir des avantages exorbitants au détriment de leurs débiteurs qui sont considérés comme parties économiquement faibles. Au cours de ce chapitre, il sera question d'analyser les actes de gage émis par certaines banques oeuvrant au Rwanda pour déceler leur nature ainsi que les droits que les créanciers se créent par contrat (section première). Ensuite, un regard critique sera jeté sur les actes de gage analysés (section deuxième) et enfin, notre étude portera sur les effets que l'insuffisance de protection du créancier gagiste du fonds de commerce pourrait avoir sur le système de crédit (section 3)

Section 1 : Analyse critique des actes de gage émis par quelques banques oeuvrant au Rwanda

Dans cette section, l'analyse portera sur les actes de gage émis par la BCDI, BACAR^188(*), BCR et la BK. L'étude portera premièrement sur la nature juridique de ces actes et ensuite les droits dont les créanciers se ménagent par contrat.

§1. Nature juridique de l'acte

D'une part, l'acte de gage du fonds de commerce peut être un acte sous seing privé ou authentique et d'autre part, il s'analyse en un contrat d'adhésion

A. Un acte sous seing privé ou un acte authentique

Aux termes de l'art. 3 du décret de 1937, le gage est constitué par un acte authentique ou sous seing privé. La portée de cet article est discutée. On a estimé que le verbe « constitué » utilisé par le législateur ne peut être utilisé que pour un acte sous seing privé, qu'il ne convient pas pour l'acte authentique, car "constituer" renvoie à la conclusion du contrat. Constitué signifie `conclu'^189(*).

Cependant, à s'en tenir à ce qui est prévu par la législation du gage du fonds de commerce, il appert que le gage du fonds de commerce peut être constaté par un acte sous seing privé c'est-à-dire constitué d'un texte auquel la ou les parties ont apposé leur signature ou à défaut, leur empreintes digitales (art. 14 CPCCSA). Dans ce cas, les parties n'ont pas à faire recours à l'autorité publique. Leur consentement suffit à créer un acte de gage valide. D'autre part, il peut être constaté par un acte authentique c'est-à-dire celui qui est établi ou reçu par un officier public habilité, agissant dans le cadre de ses fonctions (art. 11 CPCCSA et 199 CCLII). Dans ce dernier cas, il est un contrat solennel.

Cette disposition qui prévoit le choix entre la forme solennelle et le consensualisme mérite une attention particulière. En effet, l'acte authentique dont question ici n'est pas créatif mais seulement déclaratif. Il n'intervient que pour des raisons probatoires sinon cette liberté de choix entre les deux formes serait inconcevable s'il faut en faire dépendre la validité de l'acte. La disposition signifie plutôt que les parties au contrat de gage peuvent soit se contenter d'un simple écrit portant leurs signatures ou faire constater leur consentement par l'officier public. Cela dépendra de leur choix compte tenu de la force probante attachée à ces différents contrats.

Toutefois, dans la pratique, le gage du fonds de commerce est généralement constaté par acte sous seing privé en raison de la facilité d'établissement des actes sous seing privé permettant la rapidité des opérations surtout en matière commerciale et dans d'autres activités similaires. Aussi, en raison de la souplesse et de la liberté des formes des actes sous seing privé, les opérations sont-elles très rapides du fait que les parties ne sont pas obligées de recourir à quelqu'un d'autre tel un officier public ou une tierce personne pour la validité de l'acte établi. Enfin, le fait que l'acte sous seing privé n'occasionne pas beaucoup de frais explique sa raison d'être dans les rapports entre les particuliers^190(*).

Néanmoins, que le gage soit constaté par un acte consensuel ou solennel, celui-ci doit faire l'objet d'une inscription au greffe de la chambre commerciale, financière et fiscale du tribunal de province ou de la ville de Kigali. Mais, le défaut d'inscription n'a pas pour effet de priver le contrat de gage de tout effet dans les relations du créancier et le débiteur puisque la formalité d'inscription du gage du fonds de commerce n'est pas exigée pour sa validité inter partes mais plutôt pour le rendre opposable aux tiers.

Notons que cet acte sous seing privé doit être rédigé en double. Cette formalité dite "du double" est prescrite à l'art. 207 CCLIII et implicitement à l'art. 14 al. 3 du décret de 1937 qui oblige le créancier à présenter au fonctionnaire chargé du service des inscriptions une expédition de l'acte de gage, si celui-ci est authentique ou l'un des doubles, s'il est sous seing privé.

* ¹⁸⁸ Les actes de gage que nous avons utilisés ont été conclus au moment où la BACAR n'avait pas encore changé de dénomination. Pour le moment la BACAR est devenue FINA BANK S.A avec effet au 1^er septembre 2005.

* ¹⁸⁹ I. MOREAU-MARGREVE, Op. cit., R.C.J.B., note 92, p. 155.

* ¹⁹⁰ P. KANTENGWA, L'acte sous seing privé en droit judiciaire rwandais, mémoire de licence, UNR, Kigali, 1990, p. 6