La protection du creancier gagiste du fonds de commerce en droit positif rwandais

§2. Les droits du créancier gagistes contre la masse et contre le curateur

Dans le paragraphe précédent, nous venons de voir que le créancier gagiste du fond de commerce ne fait pas partie de la masse du fait du caractère spécial de son privilège. Dans le présent paragraphe nous discuterons les droits dont le créancier gagiste dispose contre la masse et ses rapports avec le curateur

A. les droits du créancier gagiste du fonds de commerce contre la masse

Parler des droits du créancier gagiste du fonds de commerce revient à concilier deux idées diamétralement opposées : d'une part, la finalité de l'institution de la faillite d'éviter les poursuites anarchiques des créanciers et d'autre part, le caractère spécial du privilège du créancier gagiste du fonds de commerce qui le met à l'écart de la masse. Ainsi, la question qui se pose est celle de savoir si malgré la finalité de l'institution de la faillite, le créancier gagiste peut poursuivre la réalisation du fonds de commerce du failli en ignorant les droits de la masse.

A cette question, le code civil relativement au gage ordinaire et le Décret sur « les warrants »^181(*) ont répondu par l'affirmative. Aux termes des articles 606 CCL III et 19 al. 9 du Décret sur les warrants, « l'exercice des droits conférés au créancier gagiste et au porteur du warrant, n'est suspendu ni par la faillite, ni par l'état de saisie, ni par le décès du débiteur ou du tiers bailleur de gage ».

Par contre, l'art. 14 al. 2 du décret sur les faillites anéantit cette possibilité en étendant l'application de son alinéa premier au créancier gagiste et au porteur du warrant. En effet, l'art. 14 al. 1 suspend jusqu'à la clôture de l'assemblée de vérification des créances, toutes voies d'exécution, pour parvenir au paiement des créances privilégiées sur partie du mobilier dépendant de la faillite. Toutefois, il admet que les mesures conservatoires puissent être poursuivies. Le législateur semble avoir repris d'une main gauche ce qu'il avait donné par une main droite.

Pour tempérer cette position, qui est à notre sens rigide, le législateur donne pouvoir au juge d'autoriser le créancier ou le curateur à poursuivre la vente des biens grevés de la sûreté réelle après avoir pris l'avis du comité des créanciers chirographaires et le failli dûment appelé (art. 14 al. 3 du décret sur les faillites).

Avant de nous occuper du sort du créancier gagiste, il convient de dire que la qualification du privilège du créancier gagiste du fonds de commerce n'est guère aisée. Traditionnellement, on se convient que le gage du fonds de commerce est un privilège spécial. Mais en raison de l'ampleur de son assiette, il y a également tendance à le classer parmi les privilèges généraux.

Contrairement au droit belge où la faillite ne suspend pas les droits du créancier gagiste du fonds de commerce^182(*), les dispositions de l'art. 14 al. 1 du décret sur les faillites s'opposent à une telle éventualité. Le législateur rwandais semble avoir suivi les enseignements de MOREAU MARGREVE qui, critiquant la solution consacrée par l'arrêt de la cour de cassation belge du 8 avril 1976, estime que la décision de ladite cour selon laquelle la faillite ne suspend pas les droits du créancier conduit à l'émiettement de la liquidation d'une faillite et risque en cas de précipitation du gagiste, de ne pas produire les résultats escomptés^183(*). En plus, elle a pour effet de restreindre la mission du curateur^184(*).

Force est de conclure que l'art. 14 du décret sur les faillites ne tient pas en considération des particularités du gage du fonds de commerce. En effet, contrairement au gage ordinaire où le créancier a la possession matérielle de la chose, les biens sur lesquels porte le gage du fonds de commerce restent entre les mains du débiteur et après le jugement déclaratif de la faillite entre celle du curateur. Il y a lieu de craindre que ces biens ne s'entremêlent avec ceux de la masse ce qui priverait le créancier gagiste de son privilège ou rendrait sa sûreté moins efficace. Bien plus, soumettre la réalisation à l'autorisation du juge et à l'avis du comité des créanciers chirographaires revient à réduire sa sûreté à quelque chose d'illusoire. Que le créancier gagiste poursuive la réalisation de son droit dans les formes régulières cela ne devait inquiéter personne car s'il est vrai que l'existence d'un gage du fonds de commerce a pour conséquence de réduire l'actif mis à la disposition des créanciers chirographaires, c'est le propre de tout privilège.

* ¹⁸¹ Décret du 20 mars 1923 portant warrants, B.O., 1923, p. 289.

* ¹⁸² Loi belge du 5 Mais 1872 portant révision des dispositions du code du commerce relative au gage et à la commission ; voir aussi cass. belge 8 Avril 1976. op. cit., R.C.J.B., p. 121.

* ¹⁸³I. MOREAU-MARGREVE, op. cit., p. 160 ; voir aussi Y. MERCHIERS, op. cit., p. 285.

* ¹⁸⁴ Idem, p. 161.