La protection du creancier gagiste du fonds de commerce en droit positif rwandais

D. Recours du créancier gagiste en cas de perte du fonds grevé

Lorsque le fonds de commerce vient à disparaître par cas fortuit le privilège du créancier gagiste disparaît par voie de conséquence. Mais le privilège subsiste sur les éléments qui survivent à sa disparition^141(*).

Il est également admis que la subrogation réelle joue en faveur du créancier au cas où l'incendie viendrait à détruire une partie des éléments du fonds. Son privilège sera reporté sur des indemnités d'assurance. Le créancier n'a le droit qu'à l'indemnité correspondant au matériel puisqu'il n'a pas droit sur les marchandises^142(*) à moins que celles-ci aient été incluses dans le gage par une clause expresse en concurrence de 50% (art. 2 al. 2 Décret de 1937).

Enfin, lorsque l'immeuble dans lequel le fonds est exploité vient à être exproprié pour cause d'intérêt public ce qui a pour effet de porter atteinte au droit au bail et par voie de conséquence à la disparition du fonds, le privilège du créancier nanti s'exerce sur l'indemnité accordée au propriétaire pour la perte du droit au bail^143(*).

E. Créancier gagiste du fonds de commerce face aux tiers dont les biens sont compris dans le gage

Il arrive que lors du nantissement ou même depuis le nantissement les biens du tiers se soient introduits dans le fonds de commerce sans que leur propriétaire ait avisé le créancier nanti. Par exemple un tiers dépose un frigo chez le débiteur gagiste ou ce dernier emprunte quelques caisses d'emballage de primus^144(*) chez son voisin à l'insu du créancier gagiste. L'on se demande si ceux-ci sont compris dans le gage (lors de la réalisation par exemple).

En l'espèce, l'on enseigne que le nantissement comprend tout le matériel et le mobilier commercial servant à l'exploitation alors même qu'ils appartiennent à des tiers si le créancier nanti a ignoré le droit de ces derniers, soit que ces objets fussent déjà dans le fonds, soit qu'ils y aient été introduits depuis le nantissement sans que leur propriétaire ait avisé le créancier nanti^145(*). En principe, le mobilier et l'outillage ne sont compris dans le fonds grevé que s'ils sont la propriété du titulaire du fonds^146(*)mais dès que le créancier n'a pas été averti de leur introduction dans le fonds de commerce, ils sont présumés être sa propriété.

Cette solution est à notre avis sage et protège le créancier contre les manoeuvres dont le débiteur pourrait se rendre coupable en attribuant la propriété de certains objets à un tiers pour éviter leur saisie. La situation du débiteur gagiste est calquée sur celle du bailleur d'un immeuble relativement aux choses appartenant à autrui que le locataire a introduit dans l'immeuble. Le grèvement de l'ensemble des biens découragerait également les pratiques devenues monnaie courante de déguiser les contrats de vente sous forme d'une location.

Par ailleurs, un doute se laisse planer quant au grèvement du matériel ou du mobilier que le débiteur détient en vertu du contrat de location- vente ou leasing mobilier. La complexité de cette situation résulte du fait que le contrat de leasing mobilier papote entre deux contrats à savoir le contrat de vente avec réserve de propriété et le contrat de bail. Dans ce cas, il faudra apprécier dans chaque espèce pour déceler l'intention des parties. Généralement on distingue deux hypothèses : Si on admet que ce contrat est bien un bail et non une vente avec clause de réserve de propriété, le créancier gagiste du fonds de commerce ne pourra prétendre que le fonds de commerce contient la créance d'utilisation de ce matériel. Au contraire, si le matériel a été acheté à crédit par le commerçant et même si le contrat de vente contient une clause de réserve de propriété, le créancier gagiste du fonds de commerce peut prétendre son droit sur le matériel acheté^147(*).

Cette solution se justifie par le fait que la vente a entraîné un appauvrissement du débiteur que la clause de réserve de propriété risque de ne pas combler notamment lorsque celle-ci vient à expirer (voir l'art. 335 CCLIII). Rappelons, pour être complet, que l'art. 110 du Décret sur les faillites rend inopposable au curateur de la faillite de l'acheteur, la clause réservant au vendeur la propriété de la chose vendue pendant un certain délai ou jusqu'à l'accomplissement de certaines conditions^148(*).

Dans le cas de leasing mobilier, seuls les clauses du contrat permettront d'apprécier si tel est une location ou tel autre est une vente pour enfin l'inclure ou non dans le nantissement.

* ¹⁴¹ Répertoire Pratique de Législation, de Doctrine et de Jurisprudence, op.cit, n° 592.

* ¹⁴² Idem, n° 593.

* ¹⁴³ Ibidem.

* ¹⁴⁴ La primus est une bière qui est distillée par la Brasserie et limonadelie du Rwanda (BRALIRWA) à base de sorgho, d'eau, de sucre et d'autres produits chimiques.

* ¹⁴⁵ Repertoire Pratique de Legislation, de Doctrine et de Jurisprudence, op. cit., n° 347, p. 424.

* ¹⁴⁶ I, MOREAU MARGREVE, op. cit., R.C.J.B., 1980, p. 139.

* ¹⁴⁷Idem, note 31, p. 139.

* ¹⁴⁸ Art. 110 du Décret du 27 juillet 1934 portant les faillites, B.O., 1934.