La protection du creancier gagiste du fonds de commerce en droit positif rwandais

B. Créancier gagiste du fonds de commerce contre le bailleur de l'immeuble où est exploité le fonds de commerce

Aux premières vues, on s'imagine mal le cas dans lequel le créancier gagiste serait amené à s'affronter au bailleur de l'immeuble. Pourtant, comme nous avons eu l'occasion de le souligner, le droit au bail constitue un élément très important du fonds de commerce qu'il importe pour les créanciers de protéger sous peine de voir le gage disparaître. En cas de non payement du loyer, le bailleur peut poursuivre la résiliation soit judiciaire soit amiable. Le droit rwandais ne disposant pas d'une législation sur le bail commercial, recours est fait à la législation étrangère en la matière.

C'est ainsi que l'art. 14 de la loi française du 17 Mars 1959 dispose que le propriétaire qui poursuit la résiliation du bail de l'immeuble dans lequel s'exploite un fonds de commerce grevé d'inscription doit notifier sa demande aux créanciers antérieurement inscrits au domicile élu par eux dans leurs inscriptions. De l'autre côté, la résiliation amiable du bail ne devient définitive, qu'un mois après la notification qui en a été faite aux créanciers inscrits, aux domiciles élus (al. 2 de l'art. 14). Cette procédure a pour but de permettre aux créanciers de désintéresser éventuellement le bailleur et de sauvegarder ainsi le droit au bail qui constitue une partie essentielle de leur gage^129(*).

Si la résiliation judiciaire intervenait sans notification préalable, les créanciers inscrits seraient recevables à demander des dommages et intérêts au propriétaire devant le tribunal civil à raison du préjudice qu'il leur a causé^130(*). Quant à la résiliation volontaire elle ne peut jamais être opposable aux créanciers, car elle ne devient définitive qu'un mois après la notification^131(*).

C. Créancier contre le cessionnaire à titre de garantie

Les affrontements entre le créancier gagiste du fonds de commerce et le cessionnaire à titre de garantie naissent de l'idée d'extension du gage du fonds de commerce aux créances, valeurs et espèces alors que celles-ci constituent l'assiette même de la cession à titre de garantie par voie d'endossement (en propriété ou pignoratif) des factures notamment ou par voie d'escompte ou d'endossement des effets^132(*).

En effet, un débat houleux s'est toujours tenu entre différents auteurs au point de savoir si les créances, valeurs et espèces sont incluses dans le gage du fonds de commerce. La réponse a été donnée par la cour de cassation belge dans son arrêt du 6 Nov. 1970^133(*) dont l'un des motifs est libellé comme suit :«Attendu que, si les créances, valeurs et espèces ne font généralement pas partie du fonds de commerce, les opérations juridiques portant sur le fonds de commerce peuvent y inclure ces éléments au moyen d'une clause spéciale ». Un peu plus tard, en 1986, la même cour décide que l'inclusion des créances dans le gage est opposable aux tiers même en l'absence de mention dans le bordereau d'inscription^134(*).

Ces deux décisions ont été vivement critiquées par T'KINT qui estime que l'inclusion conventionnelle des créances dans le gage doit être portée à la connaissance des tiers tout comme d'ailleurs celle des marchandises^135(*). MOREAU MARGREVE quant à elle s'attaque à l'inclusion conventionnelle des créances, valeurs et espèces dans le gage, car elle méconnaît la loi du concours et de ce fait, préjudicie les droits des tiers. Elle estime en outre, qu'elle méconnaît la règle "pas de privilège sans texte", car il n'est pas au pouvoir des particuliers d'étendre l'assiette d'une sûreté à des biens autres que ceux que le législateur permet aux parties contractantes de soumettre au gage^136(*).

Une autre critique a été émise par FONTAINE qui estime que cet arrêt ne se justifie pas parce que les créances, valeurs et espèces font, par principe, partie du fonds de commerce, au motif qu'il s'agit non du résultat de l'exploitation mais des facteurs indispensables de productivité de l'entreprise^137(*). Cependant, si critiquée soit-elle, la décision est consacrée par la grande partie de la jurisprudence et de la doctrine.

Le concours entre le créancier gagiste du fonds de commerce et le cessionnaire à titre de garantie résulte des nécessités d'exploitation. En effet, il arrive que pour les nécessités d'exploitation, le débiteur cède certains éléments de l'actif, notamment des créances, pour l'obtention du crédit. Cette cession devrait normalement être compatible avec l'existence du gage. Ce dernier soumet le débiteur à l'obligation de ne pas amoindrir le fonds au préjudice du créancier. Ainsi, est-il interdit au créancier de céder une créance sans contrepartie.

C'est pour cela que la cession de créance à titre de garantie a suscité des inquiétudes lorsqu'elle intervient postérieurement au gage du fonds de commerce. On a estimé que la cession « sort » la créance cédée du patrimoine du débiteur et la soustrait à l'emprise de ses autres créanciers. En outre, elle aboutit à créer par une voie détournée, une sûreté réelle renforcée et ce, au mépris de la règle «pas de sûretés sans textes »^138(*). Bien plus, la cession de créance à titre de garantie permet aux parties de réaliser indirectement un gage en éludant, par le recours à un artifice, l'interdiction de la clause commissoire. La créance cédée est bel et bien attribuée au créancier à défaut de paiement de la dette par le cédant^139(*). Ce faisant, et c'est le but recherché, les parties parviennent à soumettre leur convention aux règles de la cession de créance et non à celles du gage.

Dans le cas où le créancier gagiste du fonds de commerce estimerait que la cession de créance à titre de garantie envisagée par le débiteur a pour effet d'amoindrir la valeur du fonds, il lui est loisible de mettre en cause la cession et d'en contester le principe^140(*). Il en est de même lorsque l'interdiction de cession résulte expressément du contrat lequel fait défense au débiteur de céder ses créances sans l'accord du créancier gagiste du fonds de commerce. La cession pourrait alors être contestée, sur le seul fondement du contrat de gage par le créancier. Dans ce dernier cas, comme dans le précédent, le créancier doit apporter la preuve de la connaissance, par le tiers, de l'interdiction ce qui constitue pour lui un obstacle sérieux. Pour éviter ces difficultés le créancier gagiste du fonds de commerce devrait donc réagir à temps c'est-à-dire au moment où le cession est envisagée. Toutefois, celle-ci n'étant soumise à aucune publicité il lui est difficile de s'en rendre compte à moins qu'il ne se soit réservée par contrat, le droit de regard sur le patrimoine de son débiteur.

* ¹²⁹ G. HUBRECHT, op. cit., p. 47.

* ¹³⁰ Répertoire Pratique de Législation, de Doctrine et Jurisprudence, op. ci t., n° 437, p. 430.

* ¹³¹ Ibidem.

* ¹³² STRANART, op. cit., n° 27 p. 43.

* ¹³³ R.C.J.B., 1972, p. 322.

* ¹³⁴ Cass. belge, 6 Nov. 1986, Pasicrisie. 1987, I, p. 301

* ¹³⁵ F. T'KINT, op. cit., n° 332, p 175.

* ¹³⁶ I. MOREAU MARGREVE, op. cit., p. 133.

* ¹³⁷ FONTAINE, « Inclusion des créances du fonds de commerce » note sous l'arrêt du 6 Nov. 1970, R.C.J.B., p. 322.

* ¹³⁸ F. T'KINT, op. cit., n° 300, p. 159.

* ¹³⁹ Ibidem.

* ¹⁴⁰ Idem, n° 352, p. 182.