La protection du creancier gagiste du fonds de commerce en droit positif rwandais

B. Identification du propriétaire de la chose nantie

Le Décret de 1937 n'exige pas de manière expresse que le constituant puisse être propriétaire du bien nanti. Pourtant, cette condition se déduit de l'art. 4 al. 4, 2° qui impose entre autres éléments du bordereau à joindre à l'expédition de l'acte de gage, l'identification du propriétaire du fonds grevé. L'identification ainsi exigée, sous-entend que l'intention du législateur est de vérifier si réellement le constituant est propriétaire de la chose qu'il entend soumettre à la garantie du créancier car, l'interdiction de grèvement des biens appartenant à autrui est d'une exigence habituelle en matière des sûretés réelles conventionnelles.

Toutefois, ici la propriété doit s'entendre comme la titularité du fonds et non comme la propriété au sens de droit réel portant sur une des valeurs corporelles ou incorporelles^110(*). C'est ainsi par exemple qu'il est généralement admis que l'usufruitier d'un fonds de commerce peut constituer valablement sur ce fonds un nantissement. Celui-ci sera soumis aux mêmes causes d'extinction que l'usufruit lui-même, et ne permettra au créancier que de faire vendre l'usufruit et non le fonds lui-même. L'hypothèse reste surtout théorique^111(*).

L'exigence que le constituant soit propriétaire de l'objet nantie est si primordiale que T'KINT estime que le nantissement constitué sur un fonds appartenant à un tiers est nul^112(*). Selon cet auteur, il peut être assimilé à la vente ou l'hypothèque de la chose d'autrui. Le gage de la chose d'autrui n'est pas seulement inopposable au verus dominus, il est aussi nul entre les parties, à raison du fait que, ne pouvant être opposé au tiers propriétaire, il ne peut transférer au créancier la sûreté qui est l'essence de la convention de gage. Le propriétaire peut toujours méconnaître le nantissement, même si le créancier était de bonne foi.

La nullité qui frappe le nantissement de la chose d'autrui doit être considérée comme une nullité relative. Il en découle que :

1° Seul le créancier peut, à l'exclusion du débiteur se prévaloir de la nullité

2° Si le constituant devient propriétaire le nantissement se trouvera de plein droit validé

3° Le véritable propriétaire peut ratifier la constitution du nantissement indûment faite par un tiers^113(*).

Toutes ces considérations montrent combien serait précaire la sûreté constituée sur le fonds de commerce dont le débiteur n'est pas propriétaire. C'est certes cette situation qui a amené le législateur à exiger l'identification du propriétaire du fonds. L'objectif n'est autre que de protéger le créancier contre les effets de la nullité du gage.

* ¹¹⁰ I. MAREAU MARGREVE, op. cit., p. 149.

* ¹¹¹Répertoire pratique de législation, de doctrine et de la jurisprudence, op. cit., n° 301, p. 401.

* ¹¹² Idem, n° 302, p. 421 ; T'KINT, op. cit., n° 326, p. 172.

* ¹¹³ Répertoire pratique de législation, doctrine et jurisprudence, op. cit., n° 302, p. 421.