La protection du creancier gagiste du fonds de commerce en droit positif rwandais

CHAP. II : PROTECTION DU CRÉANCIER GAGISTE SUR FONDS DE COMMERCE A L'EGARD DES TIERS

La sûreté dont bénéficie le créancier gagiste du fonds de commerce ne saurait être efficace que dans la mesure où il est protégé contre les tiers. Le terme tiers utilisé dans ce chapitre renvoie aux acquéreurs du bien objet du gage, au bailleur et les autres titulaires des droits réels sur le fonds grevé. Toutes ces personnes peuvent avoir les droits à prétendre sur le bien. Dans ce chapitre, ces droits s'analysent dans le cadre des relations normales avec les tiers d'une part (première section), et dans le cadre de la faillite du débiteur d'autre part (section deuxième).

Section 1 : Rapports normaux du créancier gagiste avec les tiers

Dans le cadre des rapports normaux, la protection du créancier gagiste du fonds de commerce va s'analyser à travers les dispositions préventives que le législateur met en place pour protéger le créancier contre les tiers, différents recours contre les tiers et les principes généraux qui participent à la résolution des conflits entre le créancier et les personnes ayant les privilèges sur les meubles nantis.

§1. Dispositions préventives

Les dispositions préventives que le législateur met en place comprennent la publicité instrumentaire, l'exigence que le constituant soit propriétaire de la chose nantie et l'inopposabilité de la clause d'interdiction de cession de bail au créancier.

A. Publicité instrumentaire

La nature du gage du fonds de commerce, sûreté réelle sans dépossession nécessite qu'une publicité soit organisée pour son opposabilité. Selon l'art. 4 du décret de 1937, l'acte du gage n'est rendu public que par son inscription qui en est faite dans un registre tenu à cet effet. Des extraits sont délivrés à tout requérant. L'al. 2 de l'art. 4 précise que le gouverneur général règle tout ce qui a trait à la bonne marche du service (...). Le commissaire provincial désigne le fonctionnaire chargé du service des inscriptions^100(*). C'est ce qui a été fait respectivement par l'ordonnance n° 40/AE^101(*) et AM n°99/13^102(*).

En effet, aux termes de l'article premier de l'ordonnance n° 40/AE, l'inscription prévue par l'art. 4 du décret de 1937 sur le gage du fonds de commerce se fait, dans un registre tenu à cet effet au siège de la chambre commerciale, financière et fiscale du tribunal de province ou de la ville de Kigali^103(*) dans le ressort duquel le fonds de commerce est établi. Quant à la désignation du fonctionnaire chargé du service des inscriptions l'article unique de l'AM n° 99/13 désigne les greffiers des chambres commerciales des tribunaux de province ou de la ville de Kigali pour le service des inscriptions des actes de gage sur le fonds de commerce. Toutefois, ni le décret ni l'AM ne précise le délai endéans lequel l'inscription doit avoir été accomplie.

L'inscription requise par la loi n'est pas une condition de validité du gage mais plutôt une condition pour l'opposabilité de celui-ci aux tiers^104(*). En effet, entre les parties aucune formalité n'est requise pour la validité du gage; même un acte sous seing privé suffit (art. 3 décret de 1937).

Par contre, dans certaines législations, comme en France, lorsque le nantissement comprend des brevets d'invention ou modèles industriels, il doit en outre, être inscrit à l'office national de la propriété industrielle, sur production du certificat d'inscription délivré par le greffier du tribunal du commerce, dans la quinzaine qui suit cette inscription, à peine de nullité du nantissement à l'égard des tiers^105(*). Il semble que cette formalité n'est pas prévue en droit rwandais. Il est de l'opinion dominante que l'inscription remplace la mise en possession effective du créancier, en permettant aux tiers de se rendre compte de l'existence du privilège^106(*). L'inscription protège donc le créancier contre les tiers. A ce propos, il a été jugé que si le débiteur transfère le siège d'exploitation du fonds dans un autre arrondissement, une nouvelle inscription est dès lors requise, à peine d'inopposabilité du gage aux tiers^107(*).

Il est d'un grand intérêt de souligner que le rang des gages sur fonds de commerce se détermine d'après l'ordre des inscriptions (art. 6 du Décret de 1937). Il en est de même des conflits de rang avec d'autres créanciers autres que gagistes. Ils sont en grande partie résolus suivant la règle de l'antériorité d'inscription^108(*).

En plus, c'est le caractère public du gage c'est-à-dire l'inscription qui en est faite qui justifie le droit de suite que la doctrine et la jurisprudence reconnaissent au créancier gagiste du fonds de commerce en cas de déplacement global du fonds de commerce nanti. C'est pour cela qu'on estime que par l'inscription qui en est faite au greffe, les tiers sont avertis de l'existence du gage et que celui qui acquérrait le fonds de commerce nanti en dépit de la publicité serait en tout cas un acquéreur négligent^109(*).

* ¹⁰⁰ Dans la structure administrative actuelle, cette compétence reviendrait au Président de la République et celle du commissaire provincial au ministre ayant le commerce dans ses attributions.

* ¹⁰¹ Ordonnance n° 40/AE du 11 mars 1938 portant inscription des actes de gage du fonds de commerce, B.A, 1938, p. 226 rendue exécutoire au Rwanda par ORU n° 29/AE du 27 Juin 1938, B.O.R.U., 1938.

* ¹⁰² A.M n° 99/13 du 14 juillet 1965 portant inscription des actes de gage du fonds de commerce, J.O.R.R., 1965, p. 250.

* ¹⁰³ L'ordonnance et l'AM en question utilisent les anciennes dénominations des juridictions. Actuellement toutes les affaires commerciales sont de la compétence de la chambre commerciale, financière et fiscale du tribunal de province ou de la ville de Kigali (voir la LO n° 07/2004 du 25/04/2004 portant organisation, fonctionnement et compétences judiciaires, J.O.R.R. n°14 du 15 juillet 2004)

* ¹⁰⁴ I. MOREAU MARGREVE, op. cit.,, n°17, p. 146; voir aussi n° 24, p. 155.

* ¹⁰⁵ Art. 24 al. 8 de la loi française du 17 mars 1909 portant vente et nantissement du fonds de commerce, code du commerce, 95^e éd., 2000.

* ¹⁰⁶ Répertoire pratique de législation, doctrine et jurisprudence, t.5, Bruxelles, Bruylant, 1950, op.cit., n°114, p.808.

* ¹⁰⁷ Cour d'Appel de Bruxelles, 20 Juin 1985, RPS, 1986, p. 155.

* ¹⁰⁸ Ibidem

* ¹⁰⁹ T'KINT, op. cit., n° 339, p. 177.