La protection du creancier gagiste du fonds de commerce en droit positif rwandais

E. Droit de réaliser le gage

Parmi les formes légales d'exécution prévues par le code de procédure civile, commerciale, sociale et administrative, la réalisation du gage du fonds de commerce ne peut passer que par la saisie. Contrairement au « gage classique » où le bien qui en fait objet est entre les mains du créancier gagiste ordinaire, le créancier gagiste du fonds de commerce sera préalablement contraint de saisir le fonds ou les éléments qui le composent.

En principe, pour pouvoir saisir, l'intéressé doit avoir un titre exécutoire qui peut être un jugement, un arrêt, ordonnance, les sentences arbitrales, actes authentiques contenant les clauses de vente par voie parée, les contrats de marché publics passés en forme administrative, les actes authentiques et les jugements étrangers revêtus de l'exequatur par l'autorité judiciaire compétente (art. 195 CPCCSA). En outre, la saisie conservatoire requiert la permission du juge-Président du tribunal de district ou de la ville ou celui du tribunal de province ou de la ville de Kigali, suivant leur compétence matérielle.

Ainsi l'art. 12 al. 1 du décret de 1937 reconnaît au créancier au bénéfice duquel un fonds de commerce a été donné en gage, le droit de faire saisir pour sûreté des sommes qui lui sont dues et sans la permission du juge, tous les éléments constitutifs du fonds de commerce donné en gage. Cette saisie se fait simultanément avec la mise en demeure faite à l'emprunteur et au tiers bailleur de gage s'il y en a un.

De ce qui précède, on en déduit qu'il s'agit bien d'une saisie conservatoire, car le droit définitif du saisissant est subordonné à une demande en validité dans un délai de 48 heures de la saisie. La demande en validité est portée devant le juge de la chambre commerciale, financière et fiscale du tribunal de province ou de la ville de Kigali par le créancier poursuivant^97(*).

La saisie aboutit donc à la vente du gage en bloc ou en détail, soit publiquement, soit de gré à gré, au choix du juge et par la personne qu'il désignera. Toutefois, une mise en demeure préalable est requise. Elle est signifiée au débiteur et au tiers bailleur de gage s'il y en a un. La requête est adressée au juge de la chambre commerciale, financière et fiscale du tribunal de province ou de la ville de Kigali dans le ressort duquel le fonds de commerce est situé^98(*)

Il est à déplorer cependant que ni le décret de 1937, ni le nouveau code de procédure civile, commerciale, sociale et administrative ne précisent la procédure de saisie des universalités comme le fonds de commerce dont les éléments sont soumis aux régimes juridiques différents. Le Décret de 1937 ne se satisfait qu'à préciser que le juge peut ordonner la vente en bloc du fonds de commerce mais sans préciser la procédure de saisie qui est pourtant une étape préalable à toute vente. Aucune des formes de saisie connue ne sert de manière adéquate à réaliser l'appréhension globale du fonds^99(*). Comment alors le juge s'y prend-il dans un cas concret? A notre humble avis, nous pensons que le juge appliquera les règles différentes suivant la nature des biens (sommes, marchandises, éléments incorporels, etc.) ce qui aura bien sûr pour effet de morceler la réalisation du gage et d'amoindrir la valeur du fonds par rapport à celle qu'il aurait s'il était réalisé comme un tout.

* ⁹⁷ Art. 12 al. 5 du Décret de 1937 lu concomitamment avec la loi organique sur l'organisation, fonctionnement et compétences judiciaires susmentionnée.

* ⁹⁸ Art. 14 du décret de 1937 en comparaison avec la loi organique précitée

* ⁹⁹ I. MOREAU MARGREVE, op. cit., p. 158.