La protection du creancier gagiste du fonds de commerce en droit positif rwandais

B. Ne pas exercer certaines actions en justice

Le gage du fonds de commerce, sûreté sans dépossession, implique que le débiteur continue l'exploitation du fonds grevé. Il accomplit tous les actes nécessaires à la bonne exploitation du fonds. Il peut exercer tous les actes conservatoires et toutes les actions lui reconnues par la loi. Ainsi, le débiteur qui subit la concurrence d'un tiers peut exercer l'action en concurrence déloyale. Il peut en outre exercer les actions en contrefaçon des marques et modèles, l'action paulienne, l'action oblique, etc. ^54(*) Qu'advient-il si le débiteur néglige d'exercer l'une ou l'autre de ces actions ou s'abstient d'accomplir les actes conservatoires ? On admet généralement que le non-exercice de ces actions pourrait indirectement et d'une manière progressive avoir un impact sur la valeur du fonds et porter atteinte aux droits du créancier. Le créancier peut-il les exercer à la place de son débiteur ? L'article 64 CCLIII donne une réponse (voir la section2).

C. La non tenue des livres et documents comptables

Selon l'art. 1 du Décret du 20 avril 1935^55(*), tout commerçant doit tenir des livres et y indiquer, d'après les principes d'une comptabilité régulière, l'état des opérations commerciales et sa situation de fortune. Ces livres devront être écrits dans l'une des langues suivantes : français, néerlandais, allemand, anglais, espagnol, italien, portugais ou dans l'une des langues indigènes qui seront déterminées par le gouverneur général^56(*).

La non-tenue de ces documents et livres est sanctionnée par l'art. 416 CP réprimant la banqueroute simple du commerçant. Aux termes de cet article : «pourra être déclaré coupable de banqueroute simple et puni des peines prévues à l'article précédent le commerçant en cessation de paiement :

1° qui n'aura pas tenu les livres ou fait ses inventaires selon les dispositions prévues par le code du commerce.

2° dont les livres ou inventaires seront incomplets, irréguliers ou rédigés dans une langue autre que celles dont l'emploi, en cette matière, est prescrit par la loi ;

3° dont les livres ou inventaires n'offrent pas sa véritable situation active et passive, sans néanmoins qu'il y ait fraude (...)

La situation décrite par l'art. 416, 1°, 2°, 3° éveille des soupçons. En effet, un commerçant qui ne tient pas les livres et documents est peu contrôlable quant à sa comptabilité et il risque de se retrouver en état de cessation de paiement sans aucun autre signe révélateur.

* ⁵⁴ F. TERRE, PH. SIMLER et Y. LAQUETTE, Droit civil: obligations, 8ème éd., Paris, Dalloz, 2002, n°1143, p. 1065; voir aussi A. BENABENT, Droit civil: obligations, 9ème éd., 2003, n°849, p.569.

* ⁵⁵ Décret du 31 Juillet 1912 portant livres de commerce, B.O, 1912, p. 726 modifiée par le Décret du 20 Avril 1935, BO,1935, p. 508 rendu exécutoire au Rwanda par ORU n° 63 Just. du 31 Août 1935 B.O.R.U. 1935, p. 136.

* ⁵⁶ Ces langues s'expliquent par le fait que le décret date de l'époque coloniale. Aujourd'hui on se contenterait de dire qu'ils doivent être rédigés en langues officielles à savoir le kinyarwanda, français et l'anglais (art. 5 de la constitution du 4 Juin 2003, J.O.R.R., n°spécial du 4 juin 2003).