Les Faillites Internationales dans l'espace OHADA

§ II : Les problèmes de coordination

Lorsqu'il s'agit d'une procédure unique il est possible de tendre vers des actions coordonnées et concertées puisque, tout est piloté à partir d'un seul centre de contrôle qu'est la juridiction compétente. Cependant, lorsqu'il s'agit de procédures multiples ouvertes par plusieurs juridictions qui s'estiment compétentes, le problème de coordination devient en ce moment criard. Comme nous l'avons observé ci-dessus, et comme l'a dit RIGAUX François¹, la territorialité de la faillite est moins un système que l'effet d'une liquidation anarchique du patrimoine dont les éléments se localisent en plusieurs pays. Les problèmes de coordination peuvent être d'une part, ceux relatifs à l'ouverture des procédures (A), d'autre part ceux relatifs à l'action des organes (B).

A. Les problèmes de coordination dans l'ouverture des procédures

Lorsqu'on se retrouve avec plusieurs procédures de même nature, soit parce qu'elles sont toutes secondaires, soit parce qu'elles ont toutes vocation a être principales, la situation devient complexe. Dans un tel cas de figure, il aurait fallu que des dispositions soient prévues pour mettre bon ordre. La publicité, il est vrai telle qu'elle est organisée par l'AUPC, peut permettre aux différentes juridictions de connaître de la situation des traitements des difficultés du débiteur mais elle n'est pas suffisante. Une situation des plus confuse est celle dans laquelle, le débiteur se trouve confronté à deux ou trois procédures contradictoires. Par exemple dans un premier Etat il fait l'objet d'un redressement judiciaire, et dans un second il est décidé d'une liquidation des biens de ce dernier. Nous estimons que ces deux procédures sont contradictoires, parce qu'en principe l'une, qui vise le traitement des difficultés du débiteur pour le placer à la tête de ses affaires, exclue

¹ Y., SAWADOGO F. M., op. cit. p. 362.

l'autre qui entraîne la disparition pure et simple de l'entreprise du débiteur dont les biens font l'objet d'une liquidation pour payer les créanciers.

B. Problèmes de coordination dans l'action des organes

L'action des organes intervenant dans les procédures collectives en général¹ et du syndic en particulier doit être coordonnée. Puisque, ce dernier est chargé de faire connaître la consistance du patrimoine du débiteur et de procéder, à son dessaisissement ainsi qu'à son ensaisinement. L'existence de plusieurs groupes d'organes sous la direction de différentes juridictions, peut créer un climat de tension, de course contre la montre pour appréhender les biens du débiteur. Cela est non seulement dangereux pour le débiteur mais empêchera la procédure de poursuivre les objectifs qu'on lui reconnaît. Le législateur OHADA en est conscient puisqu'il régule l'action de cet organe dans une situation de pluralité de procédures collectives internationales : nous y reviendrons plus amplement. Un problème de coordination se pose également lors de la clôture des différentes procédures ouvertes séparément sur le territoire de plusieurs Etats. En effet, une procédure, principale ou secondaire (puisqu'il y a pluralité), peut avoir permis à la juridiction qui l'a ouverte, de désintéresser l'ensemble des créanciers situés sur son territoire, pendant que d'un autre coté les biens existants ne peuvent le permettre. Pour ce qui est de cette situation, l'AUPC a le mérite d'avoir prévu à son article 256 que « si la liquidation des actifs d'une procédure collective permet de payer toutes les créances admises dans cette procédure, le syndic désigné dans celle-ci transfère, sans délai, le surplus d'actif au syndic de l'autre procédure collective. En cas de pluralité de procédures collectives restantes, le surplus d'actif est reparti également entre elles ».

Une fois valablement ouvertes, le déroulement des procédures collectives permettra aux différents intervenants, de donner une issue heureuse ou malheureuse à la situation.

¹ Pour les autres organes, cf., AUPC, art. 3 à 122.

TITRE II. LE DEROULEMENT DES PROCEDURES COLLECTIVES
INTERNATIONALES DANS L'ESPACE OHADA

L'ouverture des procédures collectives est consécutive aux difficultés que le débiteur traverse, l'entraînant à ne pouvoir dans les délais honorer ses engagements. Un premier problème est de pouvoir ouvrir la ou les procédures collectives lorsqu'elle (s) se présente (nt) sur le plan international, un second problème est d'organiser le déroulement qui commence par la nomination des organes investis de diverses missions, jusqu'à la clôture en passant par le désintéressement des créanciers qui est l'objectif primordial sinon essentiel des procédures collectives.

L'étude du déroulement des procédures collectives internationales pour notre part impose l'examen minutieux de la situation des créanciers qui peut entraîner une clôture heureuse ou malheureuse pour le débiteur (chapitre II), mais avant il convient de faire l'étude des organes, susceptibles de jouer un rôle important dans l'accomplissement et le déroulement de la ou des procédures collectives internationales. Mais avec un aperçu particulier sur le Syndic (chapitre I) puisque c'est surtout sa désignation et ses pouvoirs qui sont susceptibles de soulever de délicats problèmes sur le plan international.

CHAPITRE I. LE SYNDIC DANS LES PROCEDURES COLLECTIVES INTERNATIONALES

Le syndic joue un rôle primordial dans les procédures collectives surtout depuis 1935 lorsque le rôle des créanciers s'est vu amoindrir. Au lieu de dualisme syndic (faillite) ou liquidateur (liquidation judiciaire) qui prévalait dans le droit en vigueur dans la plus part des Etats de l'OHADA, l'AUPC, à la suite du décret du 20 mai 1955, a consacré l'appellation unique du syndic, qu'il s'agisse du redressement judiciaire ou de la liquidation des biens. Il faut noter que cette notion n'existe plus en droit français dont la loi du 25 janvier 1985 a reformé les professions d'auxiliaires de justice dans les procédures collectives.

Le maintien de cette terminologie classique correspond au besoin d'identifier par un même terme des organes différemment dénommés dans les systèmes juridiques des Etats-parties mais ayant des fonctions comparables. Pour appréhender les pouvoirs et les responsabilités du syndic que l'AUPC lui confère dans les procédures collectives internationales, il convient de distinguer les deux hypothèses¹ du droit OHADA, en examinant successivement les pouvoirs et les responsabilités du syndic en cas d'ouverture d'une procédure unique (Sect. I), puis les pouvoirs et responsabilités des syndics en cas de procédures parallèles (sect. II).

SECTION I. LES POUVOIRS ET LES RESPONSABILITES DU SYNDIC DANS LA PROCEDURE COLLECTIVE INTERNATIONALE UNIQUE

Il est concevable que par exception, une procédure secondaire et territoriale puisse être seule, au moins temporairement, ouverte. Dans l'hypothèse la plus probable, la procédure unique sera la procédure principale ouverte² dans l'Etat du principal établissement du débiteur ou du siège social pour la personne morale. En ce cas, le syndic nommé dans cette procédure a une

¹ Les deux théories étudiées ci-dessus.

² Cf. Art.251, alinéa 2, op. cit.

mission de portée extra-territoriale (§1), et des obligations résultant de sa mission (§2).

§ I. La portée extra-territoriale de la mission du syndic de la procédure principale

Lorsqu'une seule procédure principale est ouverte, le syndic nommé peut exercer dans tous les Etats-parties les pouvoirs que lui confère la loi de l'Etat d'ouverture (A). Mais l'extra-territorialité des pouvoirs du syndic à pour contrepartie l'existence d'obligations lui incombant (B)

A. L'exercice des pouvoirs du syndic dans tous les Etats-parties

L'un des apports majeurs de l'AUPC consiste dans la reconnaissance de plein droit de la procédure principale dans tous les autres Etats-parties. Cette reconnaissance de la décision ouvrant la procédure principale produit dans les autres Etats-parties les mêmes effets que dans l'Etat d'ouverture. La reconnaissance provoque ainsi dans tous les Etats, dessaisissement du débiteur et arrêt des procédures individuelles. Mais, cette reconnaissance plus ou moins automatique ne peut produire tous ses effets que si la décision est irrévocable¹ et connue². C'est pourquoi les décisions qui sont relatives à une procédure collective, notamment celles qui l'ouvrent et celles qui nomment le syndic peuvent être publiées, à la demande de ce dernier ou d'office par la juridiction compétente, dans tout Etat-partie où la publication présente un intérêt³. En cas de besoin, le syndic peut procéder dans les Etats parties à la publication des décisions relatives aux procédures collectives au livre foncier, au registre du commerce et du crédit mobilier ou même à tout autre registre public qui y est tenu (article 248).

¹ V., art. 247 AUPC.

² V., art. 248, ibid.

³ V. SAWADOGO F. M., op. cit., p. 369.

Pour rester dans la logique de l'admission de la théorie de l'unité et de l'universalité de la faillite, l'article 249 permet au syndic désigné par une juridiction compétente d'exercer, sur le territoire d'un autre Etat-partie, tous les pouvoirs qui lui sont reconnus par l'AUPC. Mais auparavant le syndic doit établir ses pouvoirs par la présentation d'une copie, certifiée conforme à l'original, de la décision qui le nomme ou par tout autre certificat établi par la juridiction compétente. C'est ainsi que si la juridiction compétente lui en donne le pouvoir, le syndic peut exiger par exemple la continuation des contrats en cours, exercer une action en nullité contre certaines actes accomplis à l'étranger pendant la période suspecte en vertu des effets que la loi de la procédure principale attache à cette période¹. Il y a en quelque sorte exportation des conceptions du système juridique de l'Etat d'ouverture de la procédure principale, y compris en ce qui concerne les pouvoirs et, plus généralement le rôle du syndic. C'est cette extraterritorialité de la mission du syndic qui d'ailleurs pose le problème de la preuve de sa nomination. Mais l'AUPC a simplifié cette preuve tout en favorisant l'information claire des tiers étrangers. C'est ainsi que l'original de la décision qui nomme le syndic n'est pas exigé, suffira une copie certifiée conforme à l'original ou tout autre certificat établi par la juridiction compétente.

En revanche, il peut être exigé par les tiers étrangers une traduction dans la ou les langues officielles de l'Etat sur le territoire duquel le syndic à l'intention d'agir. Vue sur cet angle, la situation juridique issue de l'acte uniforme sur les procédures collectives est très différente du droit commun de la faillite internationale selon lequel, a défaut d'exequatur, le syndic ne peut appréhender les biens localisés à l'étranger sauf par les actes conservatoires.

L'effet extra-territorial consacre la mise en oeuvre de la théorie de l'unité et de l'universalité de la faillite qui conduit à ce que tous les actifs du débiteur soient inclus dans une procédure unique bien qu'ils soient localisés sur des

¹ Cf. MENJUCQ M.,, Intervention du syndic : nouveaux pouvoirs et nouvelles responsabilités, Revue Lamy Droit des affaires juillet. 2002 n° 51, P. 13

territoires nationaux différents. Il en résulte que tous les actifs du débiteur se trouvent rapportés à la procédure principale et saisie par le syndic. Le syndic de la procédure principale a également le pouvoir si la juridiction compétente lui en a donné, de réaliser les biens situés sur le territoire de la procédure principale mais aussi dans tous les autres Etats-parties, en respectant toutefois dans ce Etat les modalités locales de réalisation des biens (publicité, modalités de vente...).

En somme le syndic doit pouvoir agir sur le fondement de la décision d'ouverture sans avoir à demander l'exequatur. Mais il doit respecter certaines obligations.

B. L'existence d'obligations résultant de la mission du syndic

On estime, comme le pense également Michel MENJUCQ que la contrepartie de l'extraterritorialité des pouvoirs du syndic, consiste en de nouvelles obligations qui pèsent sur lui. Il doit s'informer dès qu'il est nommé, de la nature et de la localisation des biens du débiteur, ce dernier pouvant être dans l'obligation de le renseigner (cas d'une procédure ouverte en France)¹. De plus un plan de redressement doit comprendre tous les actifs même ceux situés à l'étranger, et le syndic doit prendre des mesures conservatoires à l'étranger pour préserver l'intérêt collectif des créanciers. Enfin, le syndic doit vérifier avant la clôture de la procédure, qu'il n'existe plus d'actifs à l'étranger et que tous les biens, comptes dans les établissements de crédit ou participations détenues par des établissements du débiteur situés à l'étranger, ont été effectivement réalisés.

Nous avons remarqué que les pouvoirs extra-territoriaux du syndic de la procédure principale sont très étendus. Cependant, il convient de préciser qu'il y a des limites dans l'exercice de ces pouvoirs.

¹ Cf. D. N° 85-1388, 27 Décembre 1985, art. 46.

§ II. Les limitations des pouvoirs du syndic de la procédure principale

L'extra-territorialité des pouvoirs du syndic de la procédure principale subit deux types de limites : d'une part, celle résultant des mesures prises dans les autres Etats membres (A), et d'autre part celle tenant aux respects de certains droits acquis par les créanciers (B).

A. Les mesures prises dans les autres Etats-parties

Dans les Etats-parties autres que celui d'ouverture de la procédure principale, les pouvoirs du syndic de la procédure principale sont limités, en principe par l'ouverture d'une procédure secondaire qui le rend incompétent dans l'Etat en cause pour gérer les biens du débiteur. Cet état de fait est dû à l'admission par l'article 251 de l'AUPC de la théorie des procédures collectives dites plurales ou territoriales. En effet, l'existence de procédures parallèles ou du moins l'ouverture d'une procédure secondaire dans un Etat membre où se trouve un établissement du débiteur met fin au monopole du syndic de la procédure principale pour traiter la totalité des actifs du débiteur. En ce moment il n'y a plus universalité, mais plutôt territorialité de la faillite : chacune des procédures principales et secondaires étant donc régie par sa propre loi et ayant son propre syndic. Dans cette perspective territorialiste, seul le syndic nommé dans la procédure secondaire est habilité à gérer ou à réaliser les biens du débiteur qui sont localisés sur le territoire de l'Etat où est ouverte cette procédure. En revanche il ne peut appréhender les biens du débiteur situés dans un autre Etat. Si donc un bien n'est pas localisé sur le territoire de l'Etat de la procédure secondaire, il ne peut être intégré dans cette procédure. A titre de droit comparé, il faut noter que dans le cas de l'Union Européenne, les brevets et les marques communautaires qui confèrent des droits à leurs titulaires dans l'ensemble des Etats membres sont obligatoirement inclus dans la procédure principale¹. Toutefois le syndic de la procédure secondaire peut faire valoir qu'un bien a été

¹ Cf. Règl. Cons. CE n° 1346/2000, 29 mai 2000, art.12.

transféré sur le territoire d'un autre Etat après l'ouverture de la procédure afin de le réintégrer dans celle-ci¹.

B. Le respect de certains droits acquis par les créanciers

Une autre limite importante est le respect de certains droits acquis par les créanciers. En effet, le syndic dans son action ne doit pas méconnaître les droits que certains créanciers avaient acquis. Ces droits acquis visés par l'article 250 alinéa 1^er en vertu duquel, le syndic peut exiger des créanciers qu'ils restituent tout ce qu'ils ont obtenu en règlement de leurs créances mais sans préjudice des clauses de réserve de propriété et des actions en revendication. Egalement l'article 253 alinéa 2 dispose que les syndics de la procédure collective principale et d'une collective secondaire sont également habilités à produire dans une autre procédure les créances déjà produites dans celle pour laquelle ils ont été désignés sous réserve du droit des créanciers de s'y opposer ou de retirer leur production.

Dans le cas du Règlement de l'Union Européenne, cette question des droits acquis est plus visible parce que ses articles 5 et 7 précisent, que ne sont pas affectés par l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité, ni les créanciers titulaires de droits réels ou bénéficiaires d'une clause de réserve de propriété sur des biens du débiteur situés au moment de l'ouverture de la procédure sur le territoire d'un autre Etat membre, ni les créanciers invoquant la compensation lorsque celle-ci est permise par la loi applicable à la créance.

Tels se présentent les pouvoirs du syndic dans la procédure collective unique. Qu'en est-il dans les procédures collectives multiples ?

SECTION II. LES POUVOIRS ET LES RESPONSABILITES DU SYNDIC DANS LES PROCEDURES COLLECTIVES INTERNATIONALES MULTIPLES

L'AUPC admet que plusieurs procédures puissent être ouvertes parallèlement : l'article 251 alinéa 1^er prévoit ainsi que la reconnaissance des

¹ Cf. Règl. Cons. CE n° 1346/2000, 29 mai 2000, art.18, § 2.

effets d'une procédure collective ouverte par la juridiction compétente d'un Etat-partie ne fait pas obstacle à l'ouverture d'une autre procédure collective par la juridiction compétente d'un autre Etat-partie. Cette dernière procédure ouverte comme nous l'avons étudiée précédemment est une procédure secondaire. Pour éviter l'anarchie qui peut résulter de l'ouverture de multiples procédures collectives internationales par des juridictions que l'AUPC sans distinction qualifie toutes de compétentes, il est mis en place par le législateur OHADA des dispositions conférant au syndic, organe dont le rôle sur le plan international est mieux accepté par les différents Etats, une mission de coordination. Cette coordination repose en réalité sur les syndics nommés dans les différentes procédures qui doivent agir de manière concertée (§2), le syndic de la procédure principale ayant un rôle prépondérant (§1).

§ I. La coordination des procédures par l'action prépondérante du syndic de la procédure principale

La coordination des procédures principale et secondaire est une nécessité si les objectifs poursuivis dès le départ doivent être atteints. Pour ce faire le législateur OHADA donne le pouvoir au syndic de la procédure principale d'intervenir dans la procédure principale (B), cela en raison de son caractère prépondérant (A).

A. La prépondérance du syndic de la procédure principale

La coordination des procédures devant se faire au profit de la procédure principale, quoi de plus logique que le syndic nommé dans cette procédure dispose de pouvoirs particuliers de coordonnateur de l'ensemble des procédures, si bien que l'image de chef d'orchestre, lui convient parfaitement¹. Pour permettre au syndic de la procédure principale de pouvoir jouer son rôle de chef d'orchestre, l'AUPC à l'alinéa 2 de son article 252 impose au syndic de la procédure secondaire de permettre en temps utile au syndic de la procédure

¹ MENJUCQ M., op. cit., p. 18.

principale de présenter des propositions relatives à la liquidation ou à toute utilisation des actifs de la procédure secondaire. Cela signifie pour notre part, que malgré la reconnaissance par l'AUPC de la possibilité pour tout Etat-partie d'ouvrir sa propre procédure collective, la liquidation des actifs du débiteur ou leur utilisation quelconque doit être nécessairement organisée par le syndic de la procédure principale.

B. Le pouvoir du syndic de la procédure principale d'intervenir dans la procédure secondaire

Les dispositions de l'article 252 peuvent également être entendues comme la possibilité pour le syndic de la procédure principale de jouer un rôle essentiel dans l'ouverture des procédures secondaires, comme c'est le cas dans le Règlement de l'Union Européenne qui est plus explicite sur la question. Dans un tel cas, le syndic de la procédure principale peut demander à l'autorité compétente de l'Etat sur le territoire duquel se trouve un établissement du débiteur, l'ouverture d'une procédure secondaire¹. Il peut paraître étonnant que le syndic de la procédure principale prenne l'initiative par une telle demande, de limiter ses pouvoirs sur une partie des biens du débiteur. Mais cette démarche présente un intérêt dans plusieurs hypothèses, par exemple si le syndic de la procédure principale estime que le patrimoine du débiteur ne peut pas être commodément administré dans sa totalité ou si la portée extra-territorale des effets de la procédure principale est à l'origine de difficultés notables en raison de différences importantes entre les systèmes juridiques en cause².

L'action prépondérante du syndic de la procédure principale se voit également dans le pouvoir pour ce dernier d'intervenir dans la clôture de la procédure secondaire. Dans ce sens, l'article 254 alinéa 1^er de l'AUPC précise qu'il ne peut être mis fin à une procédure collective secondaire par concordat préventif ou par concordat de redressement ou par liquidation des biens qu'après

¹ Règl. Cons. CE n° 1346/2000, 29 mai 2000, Aricle 29 §1^er.

² MENJUCQ M., op.cit. p. 18.

accord donné par le syndic de la procédure collective principale. Cet accord doit être donné dans le délai de trente jours à compter de la réception de la demande d'avis formulée par le syndic de la procédure secondaire par lettre recommandée ou par tout autre moyen laissant trace écrite. Il faut cependant souligner que cette action prépondérante du syndic dans la clôture des procédures secondaires se trouve tempérée. Le silence gardé par le syndic de la procédure principale pendant un délai de trente jours vaut son accord pour la clôture de la procédure secondaire. En plus, il ne peut refuser son accord que s'il établit que la solution proposée affecte les intérêts financiers des créanciers de la procédure pour laquelle il est désigné^s. Donc, même si le syndic de la procédure principale n'est pas à l'initiative du plan de redressement ou du concordat, il conserve un droit de regard sur ces opérations car il est impossible de clôturer la procédure secondaire sans son accord sauf si les mesures n'affectent pas les intérêts financiers des créanciers qu'il représente.

§ II. La coordination des procédures par l'action concertée des syndics des procédures principale et secondaire

L'action concertée des syndics se concrétise par une obligation d'information réciproque (A), ainsi que par une obligation de coopération (B).

A. L'obligation d'information réciproque

Les syndics de la procédure principale et des procédures collectives secondaires ont un devoir d'information réciproque. L'article 252 alinéa ler dispose : « les syndics de la procédure collective principale et des procédures collectives secondaires sont tenus d'un devoir d'information réciproque. Ils doivent communiquer, sans délai tout renseignement qui peut être utile à une procédure, notamment l'état de la production et de la vérification des créances et les mesures visant à mettre fin à la procédure collective pour laquelle ils sont nommés ».

¹ V. alinéa 2 et 3 de l'article 254 de l'AUPC.

L'état de la production et la vérification des créances permet de connaître l'étendue des créances et le nombre des créanciers. Des dispositions ont été prévues pour faciliter l'information des créanciers et la production ( mesures de publicité imposées par l'AUPC ). Comme le président VALLENS l'a montré dans le cas du Règlement de l'Union Européenne, bien des questions de publicité et d'annonces vont se poser et qu'il faut tenter de résoudre souvent dans l'urgence. La circulation de l'information pour la coordination des procédures se fera par la coordination des greffes, ainsi que l'adaptation des journaux officiels locaux. L'Internet s'y prête également¹.

B. L'obligation de coopération

Les syndics des différentes procédures ont aussi l'obligation de coopérer. Cette obligation incombant principalement aux syndics des procédures secondaires qui doivent permettre au syndic de la procédure principale de présenter des propositions relatives à la liquidation ou à l'utilisation des actifs de la procédure secondaire². Il faut souligner que, bien que l'AUPC ne le précise pas, cette coopération devrait être réalisée sous le contrôle de l'autorité judiciaire compétente, ce qui aurait pour conséquence que toutes les informations données au syndic de la procédure principale ou les mesures provisoires prises à sa demande par le syndic de la procédure secondaire devraient avoir été autorisées par cette autorité judiciaire. En outre, le devoir de coopération devrait permettre au syndic de la procédure principale d'obtenir restitution par le syndic de la procédure secondaire d'un bien situé sur le territoire de l'Etat d'ouverture de cette procédure. Mais le syndic de la procédure principale peut perdre dans certaines circonstances le droit de demander au syndic de la procédure secondaire, la restitution de certains biens du débiteur.

¹ RECYGROBELLET A., Les vertus de la transparence, Bible du décideur, CREDA, Science politique, 2002, http://www.ccip.fr/creda.

² Cf. AUPC, article 252.

Une concrétisation du devoir de coopération des syndics dans le but de coordonner les procédures apparaît enfin dans l'obligation du syndic nommé dans une procédure si la liquidation des actifs dans cette procédure, de transférer, sans délai, le surplus d'actifs au syndic de l'autre procédure. En cas de pluralité de procédures collectives restantes, le surplus d'actif est reparti également entre elles¹. Un auteur nous fait remarquer ici² qu'on peut déplorer l'absence de position privilégiée de la procédure principale ainsi que le partage simplement égal alors que toutes les procédures n'ont pas le même passif. Un partage proportionnel au montant du passif vérifié et non couvert par l'actif de chaque procédure aurait été plus juste. La notion « juste » induit ici un sens d'égalité dans le traitement de l'ensemble des créanciers. Cela nous entraîne à aborder enfin la situation des créanciers et la clôture des procédures collectives internationales.

¹ "V., AUPC, Article 256.

² SAWADOGO F. M., commentaires préc.

CHAPITRE II. LA SITUATION DES CREANCIERS ET LA CLOTURE DES PROCEDURES

La situation des créanciers (Sect. I) est analysée dans ce chapitre avec la clôture des procédures (Sect. II) parce que nous estimons, que du fait de l'ouverture des procédures collectives pour entre autres raisons, permettre le désintéressement des créanciers, il sied de voir si à leur clôture, cet objectif est atteint.