La promotion de la bancarisation dans l'espace UEMOA

Section II/ La faculté d'ouvrir un compte

Cette faculté traduit la possibilité pour toute personne, physique ou morale, établie dans un Etat membre de l'union, de disposer d'un compte bancaire, quand elle le désire auprès d'une banque ou d'un établissement assimilé librement choisi par elle ( v. art. 10 du règlement). Elle constitue donc un droit subjectif dans la mesure où la personne est non seulement libre d'ouvrir ou non un compte mais aussi de choisir son banquier.

Il faut toutefois se garder d'exagérer la portée de ce droit ou cette faculté car, pour des raisons que nous avons déjà étudiées, les banques sont fondées à écarter la clientèle indésirable. Pour concilier ces deux droits (droit au compte et droit au refus), les autorités monétaires ont intervenu en restreignant leurs champs d'application respectifs.

Ainsi tandis que le refus du banquier doit être motivé sous peine d'être constitutif d'abus de droit, la faculté d'ouvrir un compte s'exerce suivant certaines conditions (§ I) et donne droit à un service bancaire minimum ou de base (§ II).

§ I/ Les conditions d'exercice de la faculté d'ouvrir un compte

S'il est évident que le droit au compte ou la faculté d'en disposer demeure acquis, toutes les personnes n'accèdent pas cependant de la même façon aux services des banques. D'ailleurs certaines d'entre elles ne peuvent même pas en accéder. Cette situation s'explique par la lourdeur de la règlementation qui exige pour l'exercice de ce droit, en plus de la personnalité juridique (A), la justification d'un revenu régulier (B).

A/ L'exigence de la personnalité juridique

La définition la plus courante de la personnalité juridique renvoie à l'aptitude à être sujet de droit. De cette définition on peut déduire que seules les personnes physiques, c'est-à-dire les êtres humains et les personnes morales constituées par les groupements de personnes et/ou de biens, sont titulaires de la faculté d'ouvrir un compte. Cependant, à l'intérieur de ces deux groupes, il y a des différences de capacité. Toutes les personnes ne participent de la même façon au commerce juridique.

D'abord à propos des personnes physiques, le cas de celles qui sont frappées d'incapacité, c'est-à-dire « celles que la loi enlève l'aptitude à participer au commerce juridique pour les protéger contre leur inexpérience ou la défaillance de leurs facultés intellectuelles » (V. art. 273 du code de la famille op. Cit.) est préoccupant. Nous distinguons à ce propos, les mineurs^43(*) et les majeurs incapables.

S'agissant du mineur retenons d'emblée qu'il a, comme toute autre personne dotée d'une plénitude de capacité, le droit de disposer d'un compte conformément à l'article 8 du règlement^44(*) même si ses prérogatives varient en fonction de son état. Car même si le mineur émancipé (v. art. 335, s. c.f. op. Cit. ) peut librement exercer sa faculté d'ouvrir un compte, le non émancipé lui ne peut le faire que par le biais de son représentant légal.

Relativement aux majeurs, il convient de faire distinction entre ceux qui sont en tutelle et ceux qui sont en curatelle.

Dans la première situation on applique à quelques exceptions près, les règles en vigueur dans la tutelle des mineurs. Cela signifie que c'est le tuteur et non le majeur incapable qui peut demander l'ouverture d'un compte et le faire fonctionner. Il est tout de même envisageable que le juge puisse autoriser la personne en tutelle à accomplir certains actes. L'ouverture et le fonctionnement d'un compte avec éventuellement des limites pourraient bénéficier de ce régime^45(*).

En revanche, il en est autrement dans la deuxième situation, car la personne en curatelle peut faire elle seule tous les actes qu'un tuteur peut accomplir sans autorisation du conseil de famille. Elle peut donc toute seule ouvrir un compte. Mais pour la réception et l'emploi des capitaux, l'intervention de son curateur est obligatoire (V. art. 361 c. f, op. Cit.). On s'interroge alors sur la situation des personnes morales.

Concernant cette catégorie de personnes, les problèmes majeurs portent sur le cas des sociétés en cours de constitution, les sociétés en participation^46(*), les sociétés créées de fait^47(*) d'une part et celle qui ont fait l'objet d'une liquidation d'autre part.

Pour les premiers types de sociétés le problème qui se pose est de savoir si elles disposent ou non d'une personnalité juridique. En réalité elles n'en ont pas^48(*). En conséquence elles ne peuvent pas se prévaloir de la faculté d'ouvrir un compte. Cela s'explique par le fait que le compte enregistre des éléments d'actif patrimonial et des obligations. Il est loisible toutefois aux gérants d'une telle société d'ouvrir un compte destiné à l'enregistrement des opérations effectuées par la société.

Relativement aux sociétés en liquidation, étant donné que la personnalité juridique survit pour les besoins de la liquidation, les comptes de la société dissoute peuvent continuer de fonctionner sous la responsabilité du liquidateur. Il est même exigé que l'intitulé du compte précise que la société est en liquidation^49(*).

Enfin il relève d'une évidence que même si la personnalité juridique constitue un élément fondamental dans l'exercice de la faculté d'ouvrir un compte, elle demeure tout de même une condition insuffisante.

* ⁴³ V. art. 276 al. 1 c. f : «  Est mineur la personne de l'un ou de l'autre sexe qui n'a pas encore l'age de 18 ans accomplis ».

* ⁴⁴ Cet article exige en plus de la personnalité juridique, la justification d'un revenu régulier.

* ⁴⁵ V. Christian-GAVALDA, Jean- STOUFFLET, Doit bancaire. Institutions Compte Opérations services, 3^e éd. Litec, 1997, n°221, p. 105.

* ⁴⁶ Sur v. Raymond-GUILLIEN et Jean-VINCENT, Lexique des termes juridiques, 13^e éd. Dalloz, 2001 : « société résultant d'un comportement de personnes qui ont participé ensemble dans une oeuvre économique commune dont elles ont partagé les profits ou supporté les pertes et se sont conduites définitivement comme associés sans en avoir conscience ».

* ⁴⁷ La société créée de fait « c'est la situation dans laquelle deux ou plusieurs personnes se sont comportées comme des associées, mais sans entreprendre les démarches nécessaires à la création d'une société » ; v. Phillipe-MERLE ; Droit commercial, 2^e éd. Dalloz, 1990, n° 67, p. 64.

* ⁴⁸ Cet absence de personnalité juridique s'explique simplement par le fais que ces « sociétés » ne sont pas inscrites au registre de commerce te du crédit mobilier.

* ⁴⁹ V. c. com. art. 237.2 ; v. aussi NEAU-LEDUC, Philipe, Droit bancaire, op. cit. n° 296, p. 133.