Le Règlement des conflits entre actionnaires dans les sociétés anonymes de l'espace OHADA : analyse et perspectives

B- Les autres clauses issues de la pratique

Le foisonnement des clauses créées par la pratique témoigne à suffisance de l'utilité réelle des mécanismes destinés à garantir le caractère fermé d'une société ou, à tout le moins, atténuer la libre cessibilité des actions conçue comme un principe de base de la société anonyme. Quoique non visées directement par la loi, une énumération de celles-ci permet d'apprécier le cadre général dans lequel les clauses restrictives de la négociabilité des titres s'insèrent fréquemment. Il s'agit ici des clauses les plus communément retrouvées dans les conventions^90(*).

* Les clauses de sortie commune

Aussi appelées clauses de remorquage, ces clauses ont pour objet de permettre aux coactionnaires du cédant, de vendre concomitamment leurs titres - en principe aux mêmes prix et conditions - au cessionnaire des titres du cédant. Les coactionnaires de l'actionnaire cédant peuvent ainsi choisir, soit de rester dans la société en compagnie du cessionnaire, soit de contraindre ce dernier à reprendre également leurs titres. Ces clauses sont souvent combinées à des clauses d'agrément et de préemption^91(*).

Les tiers cessionnaires, par définition tiers au contrat contenant la clause de sortie commune, ne sauraient être légalement tenus d'acquérir les titres des actionnaires de celui auquel il a formulé une offre. Pour pallier cet inconvénient, les clauses de sortie commune reposent sur un mécanisme de rachat préalable des titres de ses coactionnaires par le candidat cédant.

Une solution plus appropriée est fournie par les clauses dites de «sortie simultanée» par les quelles chaque actionnaire s'engage en cas de volonté de céder sa participation, d'en réduire le volume de manière proportionnelle afin de permettre à ses coactionnaires de se joindre à l'offre à concurrence du nombre de titres que le tiers s'est engagé à acquérir. Il convient enfin de relever les clauses dites de «sortie prioritaire» par lesquelles un actionnaire majoritaire s'engage, en cas de cession de sa participation, à permettre aux minoritaires de céder leurs titres, par priorité, au candidat cessionnaire.

* Les clauses d'interdiction d'acquérir

Des actionnaires peuvent convenir de limiter la cessibilité des titres qu'ils possèdent déjà. Ils peuvent également décider de limiter, soit partiellement, soit totalement, leur liberté d'acquérir des titres supplémentaires. Telle est l'objet des clauses dites de non agression.

Ces clauses d'inaliénabilité inversées permettent d'assurer la conservation d'un équilibre savamment recherché et mis en place par les parties, évitant ainsi les renversements ou renforcements non contrôlés de majorité. Afin de ne pas figer la situation de manière indéfinie, la prudence commandera toutefois d'insérer dans ces clauses un mécanisme dérogatoire permettant l'acquisition de titres supplémentaires en cas d'accord d'un ou plusieurs autres actionnaires, sauf à prévoir une validité de clause limitée dans le temps.

S'agissant d'une obligation de ne pas faire, l'absence de respect d'une telle clause ne pourra faire l'objet d'une exécution forcée mais uniquement d'une indemnisation par voie de dommages et intérêts, d'où la nécessité de les doter, comme les clauses de sortie commune, d'une clause pénale forfaitaire.

* Les clauses d'options sur actions

Il convient de rappeler que la négociabilité des titres d'une société peut également être affectée par l'existence de promesses de vente ou d'achat, soit à terme soit conditionnelle, que les actionnaires acceptent mutuellement de consentir. Issus de la pratique anglo-saxonne, ces promesses sont fréquemment identifiées selon la terminologie anglaise de « put » et « call ».

L'option « put » ou option de vente, est une promesse d'achat par laquelle le promettant s'engage irrévocablement à acquérir les titres du bénéficiaire de la clause, sur demande (levée d'option) de ce dernier. A l'inverse, l'option « call » ou option d'achat, est une promesse de vente par laquelle le promettant s'engage irrévocablement à vendre les titres au bénéficiaire de la clause, sur demande de ce dernier. Dans un cas comme dans l'autre, le bénéficiaire de la promesse est toujours libre de lever ou non l'option d'achat ou de vente qui lui a été consentie.

En principe et quoiqu'il ne s'agisse pas d'une condition de validité des clauses d'option, celles-ci sont pratiquement toujours affectées d'un terme ou d'une condition dont la survenance autorisera le bénéficiaire de l'option d'exercer son droit. Afin de ne pas être vidées de leur objet en cas de cession de ses titres à des tiers par le promettant avant la réalisation du terme ou de la condition affectant la promesse, les clauses d'option devront nécessairement être accompagnées de clauses d'agrément et/ou de préemption qui permettront au bénéficiaire de la promesse de faire obstacle à une telle cession.

* Les conventions de portage (conventions d'options de vente à prix plancher)

Les conventions de portage sont une espèce d'option par laquelle la levée de l'option se fait à un prix fixé préalablement dans la convention d'option. Ces conventions ne peuvent heurter la prohibition des clauses léonines contraires à l'article 1855 du Code civile^92(*).

* Les conventions d'options croisées (clause américaine ou shotgun)

Une autre solution consiste à mettre sur pied des mécanismes d'options d'achat et de vente entrecroisées destinés à faire pression sur les parties à la convention d'actionnaires pour qu'elles usent le moins possible de leur droit de céder ou d'acquérir des titres.

Ces options particulièrement complexes, traditionnellement qualifiées de clauses américaines ou shotgun, ne sont pas à confondre avec les promesses d'achat ou de vente que se consentiraient réciproquement les actionnaires d'une société, par exemple en cas de non respect par l'un d'eux des obligations contenues dans le pacte d'actionnaire.

La clause dite shotgun permet à un actionnaire, en certaines circonstances, d'initier un processus agressif d'achat ou de vente des actions d'un actionnaire. Le coactionnaire aura alors la possibilité d'accepter l'offre d'achat ou de vente ou de se porter lui-même acquéreur ou vendeur aux mêmes termes et conditions. L'actionnaire qui aura initié le processus n'aura pas le choix d'accepter.

Le but recherché n'est pas ici d'assurer le transfert des titres, mais au contraire de l'éviter dans la mesure du possible puisque le principe d'une telle option croisée est de faire pression sur le cosignataire du pacte afin que celui-ci use le moins possible de son droit de céder ou d'acquérir des titres. Le respect des équilibres étant assuré par la crainte des effets de son acte, la doctrine a pu dire de ce genre de clauses qu'elles instauraient un « équilibre de la terreur »^93(*).

Cette clause ressemble quelque peu à la clause de premier refus en ce qu'elle stipule qu'un actionnaire offre ses actions en vente à ses partenaires, et que ceux-ci ont le choix d'accepter ou non cette offre. Mais, et c'est la différence fondamentale, la clause ne finit pas là. Elle ajoute que si les actionnaires à qui l'offre est faite ne l'acceptent pas, ils ont automatiquement l'obligation d'offrir leurs propres actions au même prix et aux mêmes conditions. Parfois, la clause se présente à l'inverse, l'actionnaire offrant d'acheter les actions des autres ou à défaut de leur vendre les siennes.

Dans la pratique, les pactes d'actionnaires favorisent la prévention des conflits en assurant la stabilité de l'actionnariat et de la direction. Le moment idéal pour négocier et signer un pacte d'actionnaires est au démarrage de l'entreprise. Une convention d'actionnaires doit être taillée ou rédigée sur mesure en fonction des besoins précis et spécifiques de la société et des actionnaires.

* ⁹⁰ Pour une description détaillée de ces clauses, voy. S. Prat, op. cit. p. 122 et 123.

* ⁹¹ Paris, 10 décembre 1998, Bull. Joly 1999, 482, note Daigre.

* ⁹² Cass. 5 novembre 1998, RPS 1999, p.59 et s.

* ⁹³ G. Parleani, Les pactes d'actionnaires, Rev. Soc. 1991, p. 24, n° 39 ; Y. Guyon, op. cit., p. 283, n° 220 in fine.