Le Règlement des conflits entre actionnaires dans les sociétés anonymes de l'espace OHADA : analyse et perspectives

Paragraphe 2 : Typologie des clauses restrictives de cessibilité d'actions.

Après avoir décrit les clauses restrictives de cessibilité visées par le code (clauses d'inaliénabilité, d'agrément et de préemption), nous aborderons les autres mécanismes contractuels ignorés par le texte du code mais qui s'apparentent aux premiers.

A- Les clauses d'inaliénabilité, d'agrément et de préemption

* La clause d'inaliénabilité

Appelée aussi clause de blocage, la clause d'inaliénabilité interdit à celui qui la souscrit de céder ses actions pendant une durée déterminée. Compte tenu de cette condition particulière à laquelle vient s'ajouter celle de la motivation par l'intérêt social, cette clause revêt rarement la forme statutaire et se retrouve plus souvent dans des conventions d'actionnaires dont les signataires entendent geler leurs relations durant la courte période suivant la mise en place de la convention.

L'objectif d'une telle clause est d'éviter que les éventuelles dissensions qui pourraient naître dans cette période ne ruinent les efforts qui ont été fournis pour l'élaboration de l'accord. C'est en effet dans cette période que les signataires devront éprouver les mécanismes prévus par le pacte, et qui pourront, à l'épreuve de la pratique, ne plus satisfaire certains. Il s'agit, en quelque sorte d'un apprentissage forcé de la vie commune.

Les fondateurs d'un joint venture recourent régulièrement à ces clauses. Elles furent également prises lors des privatisations françaises de la fin des années 80 en vue d'agréger les investisseurs au sein de « noyaux stables »^87(*). Ces noyaux durs peuvent être particulièrement utiles lorsque la société se lance dans les programmes d'investissement lourds. Parfois, le recours à la clause de blocage est destiné à garantir une opération de crédit^88(*).

* La clause d'agrément

La clause d'agrément est celle qui soumet la cession des titres à l'agrément d'un organe ou d'une personne déterminée tel que le conseil d'administration (dans la plupart des cas) ou tout autre organe de la société (comité de direction par exemple), un groupe d'actionnaire voire même des tiers. L'objectif poursuivi est de permettre aux titulaires du droit d'agréer la cession de s'opposer à l'entrée, dans l'actionnariat de la société, de personnes jugées indésirables. Instaurant un élément d'intuitus personae dans une société revêtant, par définition, la forme anonyme, la clause n'en demeure pas moins fréquente, souvent par voie d'insertion directe dans les statuts de la société.

Afin d'éviter que le candidat cédant ne demeure «prisonnier » de son titre en cas de refus d'agrément, la clause d'agrément est généralement couplée à un mécanisme de préemption. A défaut, la clause d'agrément est dite pure et simple mais dans ce cas, les effets du refus d'agrément seront limités dans le temps en vertu de la loi.

Alors que le législateur belge a réservé la possibilité de faire figurer une clause d'agrément dans des pactes d'actionnaires (art. 510 C. Soc.), la loi française impose que celle-ci se retrouve nécessairement dans les statuts de la société, à l'exclusion des conventions extrastatutaires (art. L 228-23 al. 1 C. com.)^89(*).

* La clause de préemption

La clause de préemption est une clause de préférence en vertu de laquelle le candidat cédant devra, préalablement à toute cession de ses titres, les proposer au bénéficiaire de la clause. Il peut s'agir d'un actionnaire ou d'un tiers.

Alors que la clause de préférence donne à son bénéficiaire le droit d'acquérir les titres à des prix et conditions identiques à ceux proposés par le tiers candidat acquéreur, la clause de préemption permet l'acquisition à un prix différent, déterminé le plus souvent par un expert, voire par l'assemblée générale des actionnaires.

Comme la clause d'agrément avec laquelle elle est souvent couplée, la clause de préemption assure le caractère fermé de la société en permettant aux actionnaires restants, d'éviter l'intrusion de tiers en reprenant les titres de l'actionnaire sortant. Selon les cas, le candidat cédant devra disposer ou non, d'une offre préalable d'un candidat acquéreur afin de mettre la clause en mouvement.

Notons enfin que les clauses de préférence et de préemption peuvent également prévoir un droit de repentir autorisant le candidat cédant, s'il juge insuffisant le prix définitivement offert ou fixé par expertise, de retirer son offre.

La pratique révèle de nombreuses autres clauses, plus ou moins apparentés à celles évoquées.

* ⁸⁷ Les conventions conclues entre ces actionnaires prévoyaient, de manière originale, une inaliénabilité temporaire, avec des durées variables : ainsi, pour les actions du groupe Havas rachetées à l'Etat, il avait été prévu un blocage pendant trois ans de la totalité des actions, de 80% pendant les deux ans qui suivent et enfin, leur aliénabilité était ensuite subordonnée à l'accord du conseil d'administration dans un nouveau délai de trois ans. Exemple cité par Ph. Merle, op. cit., p. 335 in fine.

* ⁸⁸La doctrine française rapporte le cas d'une clause d'incessibilité stipulée pour assurer à un tiers (prêteur) qu'un actionnaire ou un groupe d'actionnaire détiendra, pour la durée d'une opération de financement, un certain nombre de titres afin de garantir la solvabilité de l'emprunteur qui prenait l'engagement de ne pas aliéner. En s'assurant que son débiteur demeurait la filiale d'une société dont la solvabilité ne faisait pas de doute, la société créditrice espérait pouvoir se couvrir de risques attachés à une détérioration de l'état financier de la filiale. Vr. S. Prat, Les pactes d'actionnaires, Litec, Paris, 1992, n° 199, p. 116.

* ⁸⁹ J.J. Daigre et M. Sentilles, Les pactes d'actionnaires, Ed. GLN Joly, Paris, 1995, p. 25