Le Règlement des conflits entre actionnaires dans les sociétés anonymes de l'espace OHADA : analyse et perspectives

Paragraphe 1 : Le régime des clauses restrictives de cessibilité d'actions.

Il s'agit du régime légal ordinaire^76(*). Nous évoquerons les conditions de validité et les sanctions des clauses restrictives de cessibilité d'actions.

A- Les conditions de validité

Le champ d'application de ces clauses est particulièrement large. Toute forme de clause restrictive de cessibilité est autorisée qu'elle soit contenue dans les statuts, dans les actes authentiques, voire dans toute autre convention^77(*).

Ainsi ces clauses pourront être stipulées, soit au moment de la constitution de la société, soit en cours d'existence. Elles pourront en outre être insérées dans des conventions, non seulement entre actionnaires mais également à l'égard des tiers.

Seules les clauses d'inaliénabilité, les clauses d'agrément et les clauses de préemption sont soumises au présent régime, à l'exclusion des autres clauses issues de la pratique qui peuvent également moduler la cessibilité des titres ^78(*). Ces dernières n'en demeurent pas moins licites mais ne sont pas soumises aux conditions de validité qui seront examinées ci-après.

Qu'en est-il de la conformité des clauses restrictives de transmissibilité à cause de mort avec l'interdiction des pactes sur succession future contenue dans le code civil ? La clause restrictive de la cessibilité des actions entravant la transmissibilité à cause de mort des actions d'une société anonyme, ne constitue pas un pacte sur succession future dans la mesure où cette clause lie aussi le disposant. La clause sera donc valable si elle lie également, de son vivant, le propriétaire des titres, souscripteur de la clause.

La loi distingue les conditions particulières applicables aux clauses d'inaliénabilité et celles applicables aux clauses d'agrément et de préemption.

* Les clauses d'inaliénabilité doivent être limitées dans le temps et être justifiés par l'intérêt social à tout moment (art. 900-1 C.civ.). Contrairement à ce qu'à prévu le législateur français pour les sociétés par actions simplifiées^79(*), le législateur belge ne fournit aucune durée d'incessibilité maximale. L'on considère que la durée d'incessibilité doit être raisonnable. Elle fera l'objet d'une appréciation au cas par cas. Quoique des durées d'inaliénabilité particulièrement longues (10 ans ou 20 ans) puissent être rencontrées, la jurisprudence ne fournit, à l'heure actuelle, aucune indication précise permettant une réponse tranchée sur la question^80(*).

La condition liée à l'intérêt social s'ajoute à la limitation dans le temps. En principe, la question de la conformité d'une clause d'inaliénabilité avec l'intérêt social ne se posera qu'à posteriori (c'est-à-dire après la cession des titres, notamment en raison du refus du conseil d'administration d'entériner la cession). La validité de la clause au regard de l'intérêt social s'appréciera donc par référence à l'intérêt, tant des actionnaires (restant et sortant) que des tiers (cessionnaires), le tout dans le cadre plus général des activités de l'entreprise.

De surcroît, l'inaliénabilité doit être conforme à cet intérêt pendant toute la durée de validité de la clause. Ainsi faut-il considérer que la clause pourrait être frappée de caducité en raison de l'évolution des circonstances de la vie de la société. Par exemple pour les actions du Crédit Commercial de France, il avait été prévu un blocage pendant deux ans de 90 % des actions, et pour les trois années suivantes, leur aliénabilité était subordonnée à l'accord du conseil d'administration^81(*).

* Le régime des clauses d'agrément et de préemption est sensiblement plus allégé que celui des clauses d'inaliénabilité. Aucune condition de respect de l'intérêt social n'est ici imposée. La clause d'agrément peut figurer dans les statuts de la société (art. L.228-23 al. 1 C. com.)^82(*). En cours de vie sociale, elle peut y être insérée par décision de l'assemblée générale extraordinaire. Pour être opposable aux tiers, les clauses d'agrément doivent faire l'objet de mesures de publicité^83(*).

Les clauses d'agrément sont généralement le plus souvent suivies d'une clause de préemption pour éviter que le candidat cessionnaire des titres redevienne propriétaire des titres, en cas de refus d'agrément, à l'expiration de la période d'incessibilité maximale de trois mois.

Des délais stricts pour la mise en oeuvre de l'ensemble des procédures d'agrément, de préemption et, le cas échéant, de détermination du prix seront stipulés. La détermination du prix ne doit pas conduire à dépasser le délai légal. Au-delà, le candidat cédant est libre de céder sa participation au tiers offrant.

L'agrément est en principe purement discrétionnaire. Lorsque la compétence d'agrément revient à un organe de la société, celle-ci devra être exercée dans l'intérêt de la société et non dans l'intérêt particulier des personnes bénéficiaires du droit de préemption subséquent. L'exercice de l'agrément doit seul rencontrer l'intérêt social et non la clause elle-même.

Il convient de noter que le mode de fixation du prix ne peut être laissé à l'entière discrétion des pactes à peine d'être jugé comme potestatif et entraîner la nullité de la clause^84(*). Quid si le prix auquel aboutit le tiers arbitre paraît déraisonnable à l'une ou l'autre des parties ? Cette circonstance est sans effet et la cession devra être exécutée, hormis le cas d'un droit de repentir prévu par la clause. Ce n'est qu'en cas d'erreur manifeste ou grossière, de dol ou d'application de la clause contrairement au principe de la bonne foi, qu'un tribunal pourra s'immiscer dans la détermination du prix et le réviser à la hausse ou à la baisse.

La clause d'agrément est interdite dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé (art. L. 228-23 al. 1^er nouv. C. com.). La raison est que ces sociétés ont un caractère ouvert et que les opérations boursières ne doivent pas être entravées. En outre, la clause d'agrément ne peut être valablement stipulée que si les actions revêtent la forme nominative en vertu de la loi ou des statuts (art. 228-23 al. 2 nouv. C. com. ; rappr. art 765 al. 1 AUSCGIE).

Pour être complètes, les clauses d'inaliénabilité, d'agrément et de préemption doivent être assorties de sanctions en vue d'assurer une efficacité juridique à ces conventions.

* ⁷⁶ Le régime en cas d'offre publique d'achat (OPA) obéit à un autre mécanisme, et s'applique seulement aux sociétés dont les titres sont côtés en bourses.

* ⁷⁷ CA Dijon, 8 mars 1977, Rev. Sociétés 1977, 279, note D. Randoux, JCP 1977, II, 18722, note A. Rabut, p.71

* ⁷⁸ Voir infra §2.B

* ⁷⁹ L'article L. 262-14 C. com dispose que les statuts peuvent prévoir l'inaliénabilité de toutes les actions ou de certaines d'entre elles pour une durée n'excédant pas 10 ans.

* ⁸⁰ V. par ex. Poitiers 12 nov. 2002, Dr. Sociétés 2003, n° 107, H. Hovasse.

* ⁸¹ Cf. E. Boulenger, Le « dénoyautage » des entreprises privatisées, Rev. Droit bancaire 1989, p. 188.

* ⁸² On peut rapprocher ces dispositions de celles de l'art. 765 de l'Acte Uniforme sur les Sociétés Commerciales et GIE.

* ⁸³ Vr. Paris 23 Paris 1962, D. 1963, 570, note Bigot pour une clause insérée dans un règlement intérieur non publié.

* ⁸⁴ C'est ainsi que la Cour d'appel de Paris a été amenée à annuler pour indétermination du prix, une promesse de cession d'action portant un prix de vente augmenté, à la date de la levée de l'option, de l'évolution de l'actif net de l'entreprise, ce qui rendait le prix, aux dires de la Cour, directement dépendant de l'activité de l'entreprise. Cf. MERLE (Ph.), Sociétés commerciales Paris, Précis Dalloz, 10^ème édition 2006, 921 pages.