Le développement durable au sein des marchés publics des collectivités territoriales

2- L'importance de la précision et de la pondération des critères de sélection

Tout d'abord, les critères de sélection peuvent concerner n'importe quelle étape de la passation d'un marché public dès la définition du besoin jusqu'à la fin de l'exécution du marché. Ils doivent permettre la sélection de «l'offre la plus économiquement avantageuse».¹³⁴

Il faut les expliciter de manière claire et précise afin de respecter le principe de transparence de la commande publique et que les candidats aient toutes les informations nécessaires pour former et adapter leurs offres.¹³⁵ Cette explicitation peut être signifiée avec l'exigence de normes ou de labels précis qui garantissent la réponse à un besoin (taux de matière recyclée, production respectueuse de l'environnement, etc).¹³⁶ L'acheteur public doit

130 marche-public.fr/Marches-publics/Textes/CCAG/CCAG-Generalites.htm.

131 marche-public.fr/Marches-publics/Definitions/Entrees/Clause-sociale-insertion-ccag.htm.

132 seguigneruiz.com/r-s-e.html.

133 La Gazette des Communes, article «Commande publique: une révolution verte à marche forcée», C. BERKOVICIUS, 3 novembre 2022.

134 Article L.2152-7 du CCP.

135 Note 107.

136 Article R.2111-8 du CCP.

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aussi accepter dans ses clauses les normes qui répondent aux mêmes exigences que les normes initialement exigées en intégrant par exemple la mention «ou équivalent» dans les cahiers des charges particulières. Par exemple, un marché qui n'accepte que des composteurs labellisés «NF Environnement» sera irrégulier.¹³⁷

Le Cahier des Clauses Administratives Particulières précise les termes du contrat entre l'acheteur public et l'entreprise prestataire: conditions de paiement, pénalités de retard, délais et conditions d'exécution, gestion des déchets, etc, tandis que le Cahier des Clauses Techniques Particulières définit les besoins spécifiques de l'acheteur: modalités de livraison, spécifications techniques, critères fonctionnels, etc.¹³⁸

Tout cela évitera de rendre le marché irrégulier, c'est-à-dire « qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de consultation [...] parce qu'elle est incomplète, ou méconnaît la législation [...] en matière sociale et environnementale ».¹³⁹

Figure 19 - Marchés publics 140

Le recours exclusif au critère unique du prix est interdit.¹⁴¹ Le seul critère unique autorisé est celui du « coût global » (cycle de vie, gestion des déchets, etc) du produit, ouvrage ou service car ce critère intègre des considérations environnementales.¹⁴² Le coût global peut couvrir des sous-critères comme les coûts liés à l'acquisition, l'utilisation, la fin de vie et à la maintenance du produit.

137 Tribunal Administratif de Nice, 18 avril 2006 et CJUE, 10 mai 2012, affaire C-8368/10.

138 planradar.com/fr/cctp-definition-et-exemple.

139 Article L.2152-2 du CCP.

140 chatou.fr/La-mairie/Les-marches-publics.

141 Décret du 2 mai 2022 portant diverses modifications du code de la commande publique.

142 Articles R.2152-7 et R.2152-9 du CCP.

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? Utilisation = coûts de la consommation de ressources.
? Fin de vie = coûts de collecte et de recyclage des déchets.
? Externalités environnementales = coûts des émissions de gaz
à effet de serre, ou des pollutions de tout type.

Selon M. Dingremont, sous-directeur de la DAJ¹⁴³, il faut systématiquement intégrer des critères comme le coût global et l'Analyse du Cycle de Vie car cela diminue le coût des externalités négatives et celui du traitement des déchets et donc, cela «compense en partie le coût» des achats.¹⁴⁴

Selon une étude de l'OQI¹⁴⁵ menée en 2020, les critères de sélection les plus fréquents sont le «critère technique» à 82,4%, le «prix» à 73,4% et la «qualité de l'offre» à 60%.¹⁴⁶

Il faut également préciser les critères avec des sous-critères afin de ne pas les laisser à l'appréciation du soumissionnaire ou de risquer, là aussi, l'irrégularité du marché. Par exemple, les critères comme «impact environnemental» ou «bilan carbone» sans sous-critères précis rendront l'offre irrégulière.¹⁴⁷ Il faut préférer ou ajouter des critères identifiables, quantifiables et vérifiables comme «mesures pour diminuer les impacts environnementaux», «économies d'eau», «nombre d'heures d'insertion», «nombre de travailleurs handicapés», «mesures pour favoriser la parité», etc.¹⁴⁸

En cas d'offre irrégulière, l'acheteur public peut toutefois demander à l'entreprise de régulariser son offre dans un délai approprié, en général 1 mois,¹⁴⁹ et à condition que celle-ci ne soit pas «anormalement basse», c'est-à-dire «dont le prix est sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché».¹⁵⁰

143 Direction des Affaires Juridiques, Ministère de l'Économie.

144 La Gazette des Communes, article «Des solutions qui verdissent les achats», G.ZIGNANI, 2 mars 2020.

145 Organisme de Qualification de l'Ingénierie.

146 laclauseverte.fr, article «Les critères environnementaux dans les marchés publics», 3 décembre 2020.

147 Conseil d'Etat, 15 février 2013, Société Derichebourg.

148 Tribunal Administratif de Caen, 31 mai 2013.

149 La Gazette des Communes, article «Code de la commande publique: choisir une offre et attribuer un marché», J. MICHON, 4 mars 2019.

150 Article L.2152-5 du CCP.

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Ensuite, il faut pondérer les critères, c'est-à-dire les chiffrer et les classer selon leur importance par des taux. Il convient de respecter une certaine proportionnalité entre l'objet du marché et l'importance du critère environnemental ou social afin de ne pas discriminer certains candidats par rapport à d'autres. Les critères doivent donc être proportionnés à la valeur et aux objectifs du marché.¹⁵¹

Le taux de pondération ne doit pas être trop faible (par exemple 5%), ni trop fort (par exemple 50%), au risque de dépasser le cadre de l'objet du marché. A titre d'exemple, un critère environnemental pondéré à 40% pour un marché de formation n'a aucun sens.¹⁵² A contrario, un critère «circuit court» ou «fraîcheur du produit» pondéré à 15% pour un marché de denrées alimentaires paraît logique.

La jurisprudence actuelle admet un critère environnemental pondéré maximum à 10%¹⁵³ et un critère social pondéré maximum à 15% «dès lors que ce critère n'est pas discriminatoire»¹⁵⁴ et dès lors que les critères sont en lien avec l'objet du marché.