Le développement durable au sein des marchés publics des collectivités territoriales

2- Manque d'investissement et de volonté politique

Bien que l'intégration du développement durable dans les marchés publics soit de plus en plus encouragée, par la loi et par les administrés, les achats durables restent méconnus ou anecdotiques au sein des marchés publics. Et comme cette intégration du développement durable dans la commande publique n'est pas obligatoire, que son non-respect n'est pas sanctionné, et qu'au contraire exiger trop de durabilité peut conduire à l'irrégularité d'un marché (p.35 à 37), l'achat public durable n'est pas considéré comme une priorité dans la plupart des collectivités. L'intégration du développement durable reste donc faible dans la majorité des appels d'offres.³¹⁸

Pour preuve, d'après l'enquête de l'association «une Fonction publique pour la transition écologique»³¹⁹ conduite du 18 septembre au 1er décembre 2022, les 323 personnes interrogées ont répondu à:

? 62% que «la prise de conscience des enjeux écologiques au sein de leurs administrations est insuffisante»,

? 52,9% que «les actions favorisant la transition écologique au sein de leurs administrations sont insuffisantes»,

? 26,6 % que «ces actions sont inexistantes»,

? 49,5 % qu'il y a «une amélioration de ces actions au sein de leurs administrations», ? 40 % que la situation est au contraire «stationnaire».

Selon cette même enquête, ce faible engagement s'explique par un défaut de «gouvernance appropriée» et un manque de moyens humains et financiers. La méconnaissance des enjeux comme des solutions du développement durable est également citée.

Ce «défaut de gouvernance appropriée» peut s'expliquer par les convictions politiques des élus. En effet, cela impacte fortement le développement d'une commande publique

318 « Quand la concurrence rencontre la durabilité: l'introduction du développement durable dans le droit de la commande publique », R. LE VELLY, 21 avril 2022.

319 Fpte.fr, article "Quel est le niveau d'engagement réel des administrations publiques dans la transition écologique ?", 17 janvier 2023.

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durable. Selon l'orientation politique des élus, le développement durable sera considéré comme plus ou moins important. Les décisions des élus peuvent cependant varier en fonction des injonctions de l'État, des obligations du SPASER et surtout en fonction de la pression citoyenne mais cette évolution restera contrainte dans ces cas-là.³²⁰

Une réelle volonté politique de la part des élus est donc nécessaire. Car, ne l'oublions pas, ce sont les élus qui attribuent les marchés aux soumissionnaires et qui votent les budgets dédiés aux marchés. En général, les élus de gauche, et bien sûr les élus écologistes, sont les plus enclins à favoriser le développement durable dans leurs collectivités.³²¹ Le programme de la coalition NUPES propose par exemple d'engager «une planification écologique démocratique [...] en partant du local [avec] la participation des citoyens, des syndicats, [...] des collectivités» et d' «inscrire dans la Constitution la règle verte qui impose de ne pas prendre plus à la nature que ce qu'elle peut reconstituer», par exemple en «reconnaissant un statut juridique à la nature» qui rend possible sa défense en justice.³²²

Les Débats d'Orientation Budgétaires peuvent néanmoins inciter les élus les plus sceptiques des collectivités et EPCI de plus de 3500 habitants à adopter une politique en faveur des achats publics durables ainsi qu'une politique de formation et de recrutement adéquate.³²³ Un Débat d'Orientation Budgétaire précède le vote du budget et permet à l'assemblée délibérante de discuter des «engagements pluriannuels envisagés ainsi que sur [...] la gestion de la dette».³²⁴

À côté des convictions politiques, les acheteurs craignent plusieurs complications dans la passation de leurs marché en cas d'une politique d'achats publics durables comme un surcoût, un recours contentieux ou un marché infructueux.

320 Note 107.

321 nupes-2022.fr, eelv.fr, groupe-communiste.assemblee-nationale.fr, parti-socialiste.fr, parti-renaissance.fr, rassemblementnational.fr, republicains.fr.

322 nupes-2022.fr/le-programme.

323 Note 107.

324 Article L.2312-1 du Code Général des Collectivités Territoriales.

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La crainte du surcoût est plus ou moins fondée selon le type d'achat et la durée de son cycle de vie. On peut citer comme exemple concret les produits issus de l'agriculture biologique qui sont en général plus chers que ceux de l'agriculture conventionnelle, en moyenne 75% plus chers.³²⁵ L'objectif de la loi EGALIM de 20% de bio dans les cantines et, de manière générale, les objectifs du PNAD restent donc difficiles à atteindre pour beaucoup de collectivités dont le budget est déjà limité, de surcroît en période de restrictions budgétaires.

En effet, les collectivités ont relevé une baisse des dotations de l'État de 11 milliards d'euros entre 2013 et 2017.³²⁶ La suppression de certaines taxes locales comme la taxe d'habitation en 2023 et la CVAE³²⁷ en 2024 resserre davantage le budget des collectivités.

Cependant, la loi de finances pour 2023 a «augmenté de 290 millions d'euros la péréquation en faveur des communes [...] les plus fragiles» et la Dotation Globale de Fonctionnement a été majorée de 320 millions d'euros.³²⁸ Les recettes fiscales des taxes locales ont ainsi augmenté de 18,2% entre 2021 et 2022.³²⁹

Ensuite, afin de réduire les coûts tout en achetant bio, la collectivité peut se tourner vers les produits locaux et de saison: par exemple acheter des tomates en été. De plus, ce surcoût ne concerne que le prix d'acquisition et non le coût global du cycle de vie (p.10 et pp.34-35). Le coût global d'un achat durable est justement plus bas que celui d'un achat traditionnel. Un marché de travaux avec un critère de performance énergétique sera plus cher à l'acquisition mais apportera des économies financières importantes sur le long terme (bonne isolation du bâtiment, équipements de chauffage appropriés, etc).³³⁰

Les acheteurs craignent aussi «une rupture dans l'égalité de traitement des candidats», ce qui ne va pas forcément de soi (pp. 30 à 37), et donc le recours contentieux de candidats évincés car pas assez durables. Pour contrer ce problème, les agents doivent disposer des connaissances juridiques suffisantes, ce qui n'est pas forcément le cas, en particulier dans les

325 Note 107.

326 vie-publique.fr, «Finances locales : quel a été l'impact de la baisse de la DGF ?», 15 octobre 2018.

327 Cotisation sur la Valeur Ajoutée des Entreprises.

328 ecologie.gouv.fr/repartition-dotation-globale-fonctionnement-dgf-2023.

329 vie-publique.fr, «Fiscalité directe locale : quelles évolutions deux ans après la réforme?», 2 juin 2023.

330 Note 107.

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collectivités dont le personnel est réduit.

Ainsi les élus préfèrent éviter d'exiger trop de critères durables afin d'éviter un contentieux, même si celui-ci peut être déclaré irrecevable par le juge administratif et même si l'opérateur économique n'a en général pas intérêt à intenter un recours contentieux car c'est une procédure qui demande d'importants moyens humains et financiers et qui peut empêcher l'opérateur de passer tout marché avec la collectivité, voire avec d'autres collectivités, par la suite.³³¹

La crainte d'un marché infructueux est moins fréquente que le surcoût et le recours contentieux. Un marché est «infructueux» lorsqu'aucune candidature n'a été remise dans les délais impartis ou si les offres remises sont inappropriées (sans lien avec l'objet du marché), irrégulières (qui ne respectent pas la loi ou les exigences des documents de consultation) ou inacceptables (trop chères par rapport au budget alloué).³³²

Ce risque d'«infructuosité» est plus élevé pour les petites collectivités et pour les marchés dont les offres disponibles sont rares. L'exigence de critères durables peut donc effectivement accentuer ce risque.³³³ Il faut savoir que «l'acheteur peut, à tout moment, déclarer une procédure sans suite»³³⁴ et qu'il peut alors soit «relancer une nouvelle procédure», soit réaliser un achat direct «sous réserve que les conditions initiales [...] ne soient pas substantiellement modifiées»,³³⁵ soit recourir à une procédure avec négociation (p.41).³³⁶

Selon Mme Bassan, responsable de la commande publique de la communauté Portes de France-Thionville, pour éviter un marché infructueux, il faut avant tout «préserver la concurrence» car «avec des exigences trop élevées» d'achats publics durables, il y a un risque de «ne pas recevoir assez de réponses».³³⁷ De plus, selon M. Cros de Bordeaux

331 La Gazette des Communes, dossier «Le triptyque vertueux des marchés publics», C. BERKOVICIUS, 2 mars 2020.

332 Articles L.2152-2 à 4 du CCP.

333 Note 107.

334 Article R.2185-1 du CCP.

335 Article R.2122-2, même code.

336 infos.marchesonline.com, «Qu'est-ce qu'un marché public infructueux et que faire dans ce cas ?», 27 janvier 2022.

337 Note 278.

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Métropole, «les entreprises ne sont pas toutes capables de fournir les informations demandées» lors de la procédure de consultation des offres, comme les informations liées au coût du cycle de vie du produit par exemple. Et selon M. Koebel de la métropole de Strasbourg, «les offres de certains produits en réemploi ou en matériaux recyclés sont parfois inexistantes», notamment «pour les vêtements de travail».³³⁸

Pour réduire les risques de surcoût, de contentieux et de marché infructueux, l'acheteur doit donc, d'une part, être formé à l'achat public durable et informé des innovations en matière de développement durable, et d'autre part, bien définir son besoin en plus de connaître les entreprises susceptibles de répondre à son besoin.

338 La Gazette des Communes, «Commande publique: une révolution verte à marche forcée», C. BERKOVICIUS, 3 novembre

2022.

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CHAPITRE 2: AMÉLIORER L'ORGANISATION ET L'EFFICACITÉ ENVIRONNEMENTALE DE LA COMMANDE PUBLIQUE

Le PNAD 2022-2025 met l'accent sur les actions à mener en interne pour établir une politique d'achats durables. Il s'agit de mobiliser tous les moyens à disposition ainsi que les opérateurs économiques du territoire. Nous verrons dans un premier temps comment être opérationnel avant tout lancement de procédure d'achat, puis la possibilité d'envisager d'autres formes d'achat, voire des alternatives à l'achat.

SECTION 1: RENFORCER L'INTÉGRATION DES ASPECTS SOCIAUX ET ENVIRONNEMENTAUX DANS LA PASSATION DU MARCHÉ

Avant tout lancement d'une procédure d'achat, deux actions sont primordiales à mettre en oeuvre: une meilleure formation des élus en matière d'achat public durable et une évaluation plus efficace des besoins.