Le développement durable au sein des marchés publics des collectivités territoriales

1- Fractures entre la loi et la réalité opérationnelle

Les objectifs des lois qui incitent à l'achat public durable sont ambitieux, peut-être trop par rapport à la réalité des marchés publics. Par exemple, selon M. Cros, directeur des achats publics de Bordeaux Métropole, «il y inadéquation entre les objectifs de la loi AGEC et la réalité opérationnelle des marchés publics».²⁹⁶ En effet, les choix des élus, les rythmes et les modes de travail au sein des collectivités, ou tout simplement le manque de moyens financiers ou techniques ne permettent souvent pas aux acheteurs de modifier leur organisation, de se former aux nouvelles législations et de mettre en pratique une commande publique plus durable. Les acheteurs publics ont également dû intégrer récemment les nombreuses réformes du Code de la Commande Publique, passer au tout dématérialisé, intégrer les derniers décrets sur l'innovation et les nouveaux seuils des procédures adaptée et formalisée en plus de suivre l'évolution de la jurisprudence.²⁹⁷

À titre d'exemple concret, les objectifs du PNAD 2015-2020 n'ont pas été atteints: 30% des marchés publics devaient en 2020 avoir une considération environnementale alors qu'en 2019, ce chiffre s'élevait à seulement 15,8%.²⁹⁸ Quant aux objectifs de la loi EGALIM de 20% d'alimentation bio et de qualité à 50% dans les cantines scolaires au 1er janvier 2022, ces chiffres étaient respectivement de 16% et 14% en 2021.²⁹⁹ Ce qui est correct mais loin des estimations attendues. Enfin, sur les 160 acheteurs concernés par l'obligation d'élaborer un SPASER, seulement 51 avaient effectivement adopté un SPASER au 1er décembre 2022.³⁰⁰

Ensuite, selon M. Le Goff, responsable de la commande publique de la Ville de Lannion, «la clause sociale n'est pas facile à mettre en oeuvre sur des petits marchés». D'ailleurs, seuls 12,5% de l'ensemble des marchés publics avaient une clause sociale en 2020 alors que

296 Note 273.

297 La Gazette des Communes, dossier «Le triptyque vertueux des marchés publics», introduction, C. BERKOVICIUS, 2 mars 2020.

298 blog.landot-avocats.net, «PNAD: un outil pour les acheteurs publics», E. LANDOT, 13 avril 2022.

299 vie-publique.fr/loi/20790-loi-30-octobre-2018-egalim-equilibre-relations-commerciales-agriculture.

300 Note 273.

60

l'objectif du PNAD était de 25%.³⁰¹ Encore une fois, les objectifs ont été surestimés par rapport à la réalité opérationnelle.

De plus, la parité est loin d'être une réalité puisque 84% des bénéficiaires de la clause sociale d'insertion sont des hommes. Les femmes, mais aussi les seniors et les jeunes sont sous-représentés parmi les bénéficiaires de la clause d'insertion³⁰² alors qu'il s'agit bien souvent des personnes qui ont le plus besoin de contrats d'insertion professionnelle. Pour corriger ce problème, il faut, selon le réseau d'élus territoriaux Alliance Villes Emploi, diversifier les champs d'application de la clause sociale et ne pas se limiter à certains types de marchés³⁰³ comme la restauration collective, le Bâtiment et Travaux Publics ou les services d'entretien.

Par ailleurs, selon M. Koebel, directeur général adjoint de Strasbourg Eurométropole, «la commande publique n'est pas bien adaptée à l'achat de seconde main»³⁰⁴, type d'achat pourtant essentiel pour verdir la commande publique d'un part, et économiser les deniers publics d'autre part.

On peut donc dire qu'il existe «un décalage important entre les outils juridiques [...] et les moyens [...] octroyés aux acheteurs».³⁰⁵ En effet, on demande aux collectivités de modifier leurs habitudes d'achats, toute leur organisation liée aux procédures d'achat tout en produisant les résultats attendus, le tout sans forcément donner les moyens nécessaires à l'application de ce changement: accompagnement, davantage d'effectifs, formations et financements dédiés, personnel qualifié, etc.

De plus, les entreprises elles-mêmes ne sont pas toutes adaptées aux exigences d'une commande publique durable, les capacités, et les volontés, d'adaptation variant d'un secteur à l'autre. Le bâtiment, l'énergie, les transports, le papier et l'alimentation sont par exemple

301 PNAD 2022-2025.

302 SPASER 2021-2026 de la Ville de Lyon.

303 Note 279.

304 Idem.

305 theconversation.com, article «La commande publique pour promouvoir l'économie circulaire au niveau local», J. NTSONDÉ et F. AGGERI, 19 février 2018.

61

les secteurs les plus susceptibles de verdir leurs offres.³⁰⁶ La durabilité d'un fournisseur varie aussi en fonction de ses moyens et donc de sa taille, d'où l'importance de faciliter l'accès des petites entreprises à la commande publique.³⁰⁷

Ensuite vient le fameux sujet de la Responsabilité Sociale de l'Entreprise qui n'est pas toujours un critère pertinent ou fiable pour choisir le «mieux-disant» d'un marché en matière de développement durable. Premièrement, les problématiques qu'elle recouvre diffèrent grandement d'une entreprise à l'autre: elle peut concerner la réduction des impacts environnementaux des activités comme elle peut simplement concerner la gouvernance générale de l'entreprise.

Selon la norme ISO 26000, la RSE se traduit par un comportement qui «contribue au développement durable», «respecte les lois en vigueur» et qui «prend en compte les attentes des parties prenantes» lesquelles peuvent être des actionnaires, des salariés ou même des clients, et donc ici les collectivités.

La RSE sert à appliquer de manière concrète les enjeux du développement durable, à «améliorer le dialogue social» et à garantir la transparence des «démarches de l'entreprise».³⁰⁸

Figure 29 - RSE³⁰⁹

306 Note 107.

307 Article L.2152-9 du CCP.

308 Note 163.

309 Camillecrutel.fr.

62

Dans les faits, la RSE reste l'apanage des grandes entreprises, alors que le CCP incite à davantage de PME dans les marchés publics, et elle se limite souvent à un outil de communication car l'adoption d'une RSE et ce qu'elle couvrira comme thématiques restent entièrement à l'appréciation des dirigeants de l'entreprise. De plus, les salariés restent dans les faits très rarement consultés alors que la RSE les concerne directement.

Enfin, la plupart des dirigeants estiment que publier un «rapport extra-financier» est suffisant alors que la RSE implique de réfléchir à une vraie politique concrète de progrès social et de verdissement de l'entreprise. Un candidat transparent sur ses pratiques n'est donc pas forcément le «mieux-disant», encore moins le plus durable.³¹⁰ Un rapport extra-financier sert à «communiquer sur les implications sociales et environnementales de ses activités ainsi que sur son mode de gouvernance».³¹¹

Ainsi, au lieu d'un critère RSE, trop général et pas toujours pertinent, la collectivité peut exiger un critère d' «Investissement Socialement Responsable» qui en plus des considérations financières prend aussi en compte des «critères extra-financiers, comme le respect de l'environnement ou le bien-être des salariés».³¹² Contrairement à la RSE, l'ISR est quantifiable et vérifiable de manière concrète.

Les entreprises doivent de toute manière modifier leurs pratiques ne serait-ce que par contrainte légale, notamment celles de la loi AGEC, et tout simplement pour mieux répondre à la demande des acheteurs, toujours plus sensibilisés au développement durable et mieux informés sur les pratiques, vertueuses ou non, des entreprises.³¹³

Les entreprises ont donc besoin d'être accompagnées mieux répondre aux exigences d'une commande publique durable tandis que les collectivités doivent échanger davantage avec les fournisseurs et leur expliquer leurs projets et leurs politiques d'achat. Le rôle de levier de la commande publique pour verdir le tissu économique local est donc plus que jamais nécessaire à enclencher (section «Réfléchir à d'autres méthodes d'achat» p.76).

310 Note 163.

311 Ministère de la Transition Écologique.

312 lelabelisr.fr/quest-ce-que-lisr.

313 Note 107.

63

A contrario, à côté d'objectifs légaux trop exigeants, il y a ceux qui le sont insuffisamment comme les nombreuses recommandations du Code de la Commande Publique qui restent globales et non-obligatoires: le non-respect de la plupart des articles relatifs au développement durable n'entraîne pas de sanctions (p.32) et l'exigence de considérations environnementales et sociales reste «soumise aux impératifs [...] de la concurrence»³¹⁴ et en lien avec l'objet du marché. Le but d'un marché public reste de combler un besoin et non de préférer un type d'entreprise, fut-elle écologique ou sociale, car cela est discriminatoire et ne respecte pas les principes de concurrence et d'égalité de traitement en plus de dépasser le strict objet du marché (p.37). Ces limites se traduisent dans la pratique par une tendance des acheteurs à favoriser le critère du prix, ou le critère technique, par rapport à tout autre critère de sélection afin «d'assurer la solidité juridique des achats publics».³¹⁵

La loi Climat et Résilience elle-même précise que «l'acheteur peut décider de ne pas

prévoir de conditions d'exécution [...] relatives au domaine social» dans les cas suivants:

- «Le besoin peut être satisfait par une solution immédiatement disponible»,

- Pas de «lien suffisant avec l'objet du marché»,

- Concurrence restreinte ou prestation difficilement exécutable,

- Si le marché est «un marché de travaux d'une durée inférieure à six mois».³¹⁶

De manière globale, les concepts d'achat durable, d'économie circulaire ou d'économie sociale et solidaire sont encore peu connus et l'expertise nécessaire pour identifier les secteurs les plus pertinents demeure rare.³¹⁷ Le rôle de la commande publique est donc aussi d'inciter les entreprises à changer de fonctionnement. Encore faut-il avoir la volonté politique de la part des élus pour permettre ce changement.

314 La Gazette des Communes, article «La loi Climat ne rendra pas forcément la commande publique plus verte», O. GAYOT, 22 septembre 2021.

315 Idem.

316 code-commande-publique.com/clauses-sociales-conditions-dexecution.

317 Iimpact éco n°2: «L'économie circulaire», Syndicat National des Ingénieurs de l'Industrie et des Mines, décembre 2020.

64