Le développement durable au sein des marchés publics des collectivités territoriales

2- Achat direct et marchés spécifiques: une porte ouverte à une commande publique

durable

L'absence de mise en concurrence lors de la passation d'un marché permet à la collectivité d'acheter directement à l'entreprise qu'elle veut, donc à une entreprise adepte du développement durable, innovante en matière de protection de l'environnement, de l'ESS, etc, sans risque de discrimination à l'égard des candidats ou d'irrégularité du marché.

173 theconversation.com, article «La commande publique pour promouvoir l'économie circulaire au niveau local», J. NTSONDÉ et F. AGGERI, 19 février 2018.

174 INSEE CLAP 2014.

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L'absence de mise en concurrence est en effet possible en-dessous de certains seuils de valeur du marché: 40 000 euros hors taxes pour les marchés de fournitures et de services¹⁷⁵, et 100 000 euros HT pour les marchés de travaux.¹⁷⁶ Cette valeur doit être calculée sur la base du montant total hors taxes. Les primes aux candidats, si des primes sont accordées, sont incluses dans ce calcul.

L'article R.2122-5 du Code de la Commande Publique autorise également l'achat direct de fournitures ou de services «auprès d'un opérateur économique en cessation définitive d'activité». Le Code accorde également l'achat direct pour les lots dont le montant est inférieur à 40 000 euros HT et si le cumul financier de tous les lots du marché n'excède pas 20% de la valeur totale estimée du marché.¹⁷⁷

L'achat direct est également possible en cas «d'urgence impérieuse»¹⁷⁸, si aucune offre recevable ou appropriée n'a été reçue¹⁷⁹, si un seul opérateur peut répondre au besoin de l'acheteur pour des raisons techniques ou pour des droits d'exclusivité¹⁸⁰ ou si le marché est conclu «à des fins d'expérimentation» ou d'étude.¹⁸¹

La collectivité doit donc être vigilante sur le montant, la nature, les spécifications techniques et les conditions d'exécution du marché pour saisir l'opportunité d'un achat direct auprès d'entreprises innovantes en matière de développement durable.

Figure 21 - Cible écologique¹⁸²

175 Article R.2122-8 du CCP.

176 Article 142 de la loi du 7 décembre 2020 d'Accélération et de Simplification de l'Action Publique (loi ASAP) et Décret du 28 décembre 2022 portant diverses modifications du code de la commande publique.

177 Article R.2123-1-2-b du CCP.

178 Article R.2122-1, même code.

179 Article R.2122-2, même code.

180 Article R.2122-3, même code.

181 Article R.2122-11-1, même code.

182 Shutterstock.com.

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Certains types de marchés peuvent également favoriser les achats durables comme les marchés réservés, négociés ou à variantes.

Un marché réservé est, comme son nom l'indique, réservé à un certain type d'entreprise, plus précisément: les employeurs de travailleurs handicapés et les SIAE¹⁸³ «lorsque la proportion minimale [...] est d'au moins 50%» de travailleurs handicapés ou «défavorisés».¹⁸⁴ Un marché peut aussi être réservé aux entreprises de l'ESS «lorsqu'elles ont pour objectif d'assumer une mission de service public»¹⁸⁵ et pour une durée maximale de 3 ans (p.32). Les candidats qui ne correspondent pas aux conditions citées ne peuvent pas postuler au marché. Les marchés réservés sont surtout utilisés pour favoriser l'insertion professionnelle (p.35). Ceux-ci sont donc très utiles pour mieux intégrer l'aspect social du développement durable aux achats publics.

Un marché négocié permet à l'acheteur de négocier les conditions d'un marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques. La négociation est possible si l'acheteur a déjà bien identifié son besoin et dans les cas suivants, lesquels peuvent inciter à l'achat durable:¹⁸⁶ ? Le besoin demande une «solution innovante»,

? Le marché comporte des «prestations de conception», c'est-à-dire une étude de travaux (la conception) couplée à l'exécution des travaux,¹⁸⁷

? Le marché «ne peut être attribué sans négociation» du fait de sa nature,

? Seules des offres irrégulières (illégales ou incomplètes¹⁸⁸) ou des offres inacceptables «dont le prix excède les crédits alloués»¹⁸⁹, ont été présentées.

La procédure de négociation permet donc de manière assez libre de verdir un marché ou de le rendre plus durable, en particulier avec la condition de «solution innovante», d'autant

183 Article L.2113-13 du CCP.

184 Articles L.2113-12 et R.2113-7, même code.

185 Article L.2113-15, même code.

186 Article R.2124-3, même code.

187 Article L. 2171-2, même code.

188 Article L.2152-2, même code.

189 Article L.2152-3, même code.

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plus que dans ce cas précis, et si le besoin est estimé à moins de 100 000 euros HT, le marché peut être passé sans publicité no mise en concurrence.¹⁹⁰

Si l'acheteur n'est pas en capacité de définir son besoin, un «dialogue compétitif»¹⁹¹ avec les opérateurs économiques concernés, en les informant sur les besoins de la collectivité, peut être judicieux afin de bien définir le besoin et de s'assurer de leurs capacités techniques.¹⁹²

Un marché à variantes consiste pour l'acheteur à autoriser les candidats à proposer des solutions (techniques, d'exécution, etc) alternatives à la demande initiale,¹⁹³ en sachant que les variantes ne sont possibles que pour les marchés formalisés ou adaptés.¹⁹⁴ Elles encouragent le développement de solutions innovantes, et donc de solutions durables. Les candidats peuvent par exemple proposer des matériaux bio-sourcés, qui demandent moins de ressources, un procédé de production plus écologique ou respectueux de l'humain, une meilleure gestion des déchets issus de travaux, etc. L'acheteur «peut exiger la présentation de variantes» et doit indiquer cette exigence dans l'AAPC.¹⁹⁵