L'action dans l'intérêt collectif de la profession.

Sous-section 2 : La rivalité avec l'action de groupe

La rivalité entre action dans l'intérêt collectif et action de groupe est d'abord et avant tout une rivalité de logique, même si au fond les deux actions se ressemblent et ont pour objectif commun la défense d'intérêt collectif. L'action de groupe à la française ne fait pour-autant pas l'unanimité. « Cette action nouvelle, à l'ADN législatif composite, mélange d'audace et de prudence, suscite aujourd'hui autant de crainte que d'espoir ».³⁹⁵

Conçue pour défendre des intérêts collectifs « particuliers », l'action de groupe à la française, étendue au droit de travail, est née, contrairement à sa version Etasunienne³⁹⁶ avec plusieurs imperfections. Imperfections qui ont pu réduire de son efficacité (sous paragraphe 1). Cependant le sort « avantageable » de cette action, ³⁹⁷ surtout par rapport à l'action dans l'intérêt collectif, amorcé

393 Serge Guinchard, Frédérique Ferrand, Cécile Chainais et Lucie Mayer, « Procédure Civile », Hyper cours, 6éme édition,

Dalloz 2019 n°119 p.62

394 L1134-7 C.T alinéa 2

395 Patrice Adam, « l'action de groupe, sur l'audace d'une réforme majeure », Droit social N°7/8 - juillet -aout 2017 p 638 et s.

396 Le concept de l'action de groupe provient des Etats-Unis où les entreprises peuvent être attaquées en justice par des

membres d'une « class-action », ce qui peut leurs couter très cher.

Aux états unis la class action conduit au paiement de dommages et intérêts «punitifs» par l'employeur. Dans de nombreux cas les victimes ont reçu plus de $20,000 sans avoir à prouver leurs dommages physiques ou moraux, lorsqu'un accord est trouvé avec l'employeur.

397 Il a même été avancé que pourrait être crée à terme une action de groupe générale, Béatrice lapérou-sheneider, « De la nature répressive de l'action de groupe et de son extension en droit du travail », Droit social n°3 Mars 2015 .P257. Il s'agissait d'une des possibilités qui s'offraient au législateur.

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finalement par une volonté syndicaliste de faire de l'action de groupe un cheval de Troie de la défense des intérêts collectifs³⁹⁸ est susceptible aujourd'hui, de contrecarrer l'expansion historique l'action dans l'intérêt collectif et de freiner par conséquence sa progression, la poussant à se réinventer (Sous paragraphe 2).

Paragraphe 1 : L'imperfection relative de l'action de groupe

Actions de groupe et actions dans l'intérêt collectif sont très ressemblantes dans leurs objets ainsi que dans leurs modalités d'exercice. Cependant, entre la facilité de l'action dans l'intérêt collectif et la complexité relative de l'action de groupe avec ses phases aussi bien précontentieuses que contentieuses, la balance est vite penchée, à priori, en faveur de l'action dans l'intérêt collectif.

Il faut reconnaitre que la doctrine n'a pas été clémente avec ce dispositif judiciaire censé en même temps pallier aux inconvénients des actions existantes et ajouter une nouvelle corde à l'arc des syndicats défenseurs de l'intérêt collectif.

Une partie de la doctrine lui reproche effectivement, un effet, plutôt dilutif et à contrepied. En effet, « Avant la loi relative à la justice du XXIe siècle, pour lutter judiciairement contre les discriminations, les organisations syndicales de salariés avaient déjà à leurs dispositions deux outils : l'action pour la défense de l'intérêt collectif de la profession et l'action de substitution. Fallait-il au risque de créer la confusion, une nouvelle action en justice ? » 399

« Comment ne pas remarquer que la création d'une nouvelle possibilité d'action par la loi au profit des salariés ne vient pas étendre l'éventail des actions mais constitue, à rebours de la volonté du législateur, l'occasion de la fermer »400

Certains auteurs ont remis même en cause l'utilité pratique de l'action en s'interrogeant : « Fallait-il consacrer l'action de groupe en droit du travail ? »⁴⁰¹.

398 Selon François Leclerc chargé de la lutte contre la discrimination : « l'action de groupe sera ce que l'on en fera ».

399 Odile Levannier-Gouel, Semaine sociale Lamy, n°1741, 24 octobre 2016, « Fallait-l consacrer l'action de groupe en droit du travail ? ».p 6.

400 Cyril Wolmark, l'action dans l'intérêt collectif - Développements récents, préc, P.635

401 Odile Levannier-Gouel, Semaine sociale Lamy, n°1741, 24 octobre 2016, « Fallait-l consacrer l'action de groupe en droit du travail ? » p.1.

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Il convient de présenter le dispositif de l'action de groupe à travers son historique, sa procédure et ses inconvénients avant d'aborder les avantages potentiels de cette action.

Histoire de l'action de groupe : « Trois décennies. C'est à peu près le temps qu'il aura fallu pour que l'action de groupe s'implante dans l'ordre juridique français »⁴⁰².

Cette action « a longtemps été ignorée, sans doute parce qu'elle est étrangère à la tradition procédurale française, attachée au caractère personnel de l'action en justice »⁴⁰³.

L'action de groupe à la française ou la « Class action » issue du droit nord-américain, a d'abord été introduite dans les seuls domaines de la consommation et de la concurrence par la loi Hamon du 17 mars 2014⁴⁰⁴. Elle a été limitée aux contrats de consommations hors santé et hors environnement⁴⁰⁵, avant d'être étendue en droit du travail en matière de discrimination.⁴⁰⁶ Une discrimination directe ou même indirecte dont la lutte-contre « constitue terreau dans lequel l'action de groupe a pris racine spécifique dans le champ singulier du droit des relations de travail subordonné. La loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a ainsi semé de nouvelles graines »⁴⁰⁷.

Base juridique : La possibilité de faire déclarer une pratique illégale de sorte que le préjudice individuel soit simplement liquidé par la suite est prévue dans le cadre de l'action de groupe.

Cette action niche aujourd'hui dans le chapitre « Dispositions spécifiques à l'action de groupe » prévue aux articles L1134-6 à L1134-10 du code de travail.

Comparée à la class action étasunienne : L'action de groupe s'inspire du droit nord-américain⁴⁰⁸mais son mécanisme est nettement différent.

Aux Etats Unis, l'action se déroule de la manière suivante.

402 Patrice Adam, « l'action de groupe, sur l'audace d'une réforme majeure », Droit social N°7/8 - juillet -aout 2017 p 638.

403 Fréderic Guiomard, Revue des droits de l'Homme, 9, 2016, Varia.

404 Dans un souci d'harmonisation, l'Union Européenne a poussé ses Etats membres à se doter de mécanismes de

recours collectifs, avec la volonté de les faire reposer sur des principes communs.

405 Les actions de groupe engagées depuis octobre 2014 ont porté notamment sur les communications électroniques (pratique commerciale trompeuse), sur l'assurance-vie (non-respect du taux de rémunération annoncé), le commerce automobile, ainsi que sur le logement : frais indus d'envoi de quittances de loyers, facturation de frais de télésurveillance des ascenseurs, pénalités pour retard de loyer. https://www.economie.gouv.fr/cedef/action-de-groupe.

406 Pour une vision d'ensemble sur l'historique de l'action, V, Patrice Adam, préc, p.638 et s

407 Patrice Adam, préc, p.638.

408 A. Fiorentino, les class action en droit du travail américain, JCP S, n°1415.

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En effet, on demande au représentant de l'intérêt collectif d'agir, de se faire dédommager pour le préjudice collectif et c'est à charge pour lui de le répartir.

C'est une seule action, unique, qui a la vertu de la dissuasion car le défendeur (l'employeur généralement) doit payer l'indemnité immédiatement. « Les indemnités (Etasuniennes) peuvent être exemplaires et dépasser largement la réalité du préjudice »⁴⁰⁹.

C'est aussi un système d'opt-out⁴¹⁰, c'est-à-dire que les victimes sont « présumés consentants »⁴¹¹ à être dans le groupe mais ils peuvent « choisir » d'être à l'extérieur du groupe. La liberté individuelle est conçue pour être une porte de sortie du groupe et donc du « bénéfice » de l'intérêt collectif. Cette action est par conséquent beaucoup plus efficace que l'action de groupe à deux temps.

Complexité de la procédure : « L'action de groupe est d'une complexité sans nom ».⁴¹² Pour simplifier son exposé, on peut dire que c'est une action qui permet à un syndicat représentatif ou même à une association de faire déclarer par le juge un employeur coupable de discrimination pour qu'ensuite les salariés puissent demander une réparation individuelle sur le fondement de cette déclaration de culpabilité. Le schéma est presque identique pour toutes les actions de groupe, « La procédure comprend deux phases »⁴¹³. D'abord il y'a une phase collective de l'action où le syndicat représentatif ou l'association va agir et demander au juge de condamner l'employeur pour discrimination (détermination de culpabilité) mais pas seulement.

Le syndicat va demander en plus au juge de déterminer le groupe victime à indemniser⁴¹⁴ ainsi que les éléments généraux⁴¹⁵ du préjudice à réparer.⁴¹⁶

Ensuite il y'a une deuxième phase individuelle qui s'ouvre si la discrimination a été avérée.

409 Action de groupe : ce qui est déjà possible aujourd'hui, Service juridique CFDT, publié le 12/06/2013.

410 Un tel système ne fait pour autant pas l'unanimité parmi la doctrine. Il serait incompatible avec le principe de Nul ne plaide par procureur.

411 Allard Batiste, thèse de Doctorat, « L'action de groupe : étude franco-américaine des actions collectives en défense des intérêts individuels d'autrui », Soutenue le 25 novembre 2016 à Sorbonne Paris Cité, Thèse en ligne, Résumé.

412 Patrice Adam, « l'action de groupe, sur l'audace d'une réforme majeure », Droit social N°7/8 - juillet -aout 2017 p.640.

413 Sur ces deux phases, V Caroline Fleuriot, Dalloz actualité 22 novembre 2016, « l'action de groupe s'ouvre à de nouveaux domaines », L. n°2016-1547, 18 nov .2016.

414 A savoir tous les salariés de l'entreprise ou seulement les salariés d'un établissement ou les salariés embauchés entre telle et telle date qui a subi la discrimination dans l'entreprise

415 Eléments généraux puisqu'on est dans la phase collective.

416 Exemple : préjudice lié au ralentissement de carrière ou encore des sanctions prises chaque année.

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Une phase où les salariés demandent une indemnisation à l'employeur à partir des éléments donnés par le juge.

C'est seulement en cas de réponse insatisfaisante de l'employeur que les salariés peuvent saisir le juge. Cette phase individuelle a la même raison technique que l'Ex-effet régulateur des demandes subséquentes dans l'action dans l'intérêt collectif. Elle sert en quelque sorte à faire bénéficier le salarié des résultats de la déclaration d'illicéité ou d'irrégularité.

Le système d'opt-in est censé garantir la liberté du salarié, la liberté de ne pas contester.

Du reste, ce système est extrêmement lourd comparé à l'efficacité de son homologue américain au point qu'un auteur⁴¹⁷ a dit que la class action à la française a été faite pour ne pas servir.

Un régime strict de mise en oeuvre de l'action de groupe : Ce régime « strict » on le voit bien dans l'Art L 1134-7 code travail où est explicité qu'il faut à la fois une pluralité de salariés placés dans une situation similaire avec un intérêt commun à agir ⁴¹⁸ ainsi qu'un dommage résultant d'un manquement de même nature et donc une discrimination directe ou indirecte fondée sur l'un des motifs de discrimination de l'article L 1132-1 du Code du travail.

La limitation du champ de l'action de groupe : Cette action de groupe a été étendue au droit du travail mais seulement au domaine de la discrimination⁴¹⁹.

Ceci peut s'expliquer par le fait que le législateur s'est rendu compte que le corpus de textes sur la discrimination introduit en 2008 et adopté sous l'impulsion du droit européen, n'était pas vraiment efficace et peu mobilisé dans les faits.

En droit du travail notamment, les actions à disposition des victimes de discrimination semblaient insuffisantes. L'action en substitution était en effet peu mobilisée par les syndicats en raison de la nécessite d'identifier le salarié, avec tout ce que cela impliquait comme risque de représailles par l'auteur de la discrimination.

L'action individuelle connaissait la même difficulté, et de surcroît des difficultés au niveau de la preuve parce que le salarié n'est pas assisté par le syndicat.

417 Fréderic Guillomard

418 Donc c'est minimum deux salariés supposément, en l'absence de précision)

419 Le droit français interdit non seulement les discriminations directes par lesquelles la personne est traitée de de façon moins favorable en raison de l'un des motifs prohibés, mais aussi les discriminations indirectes par lesquelles une pratique apparemment neutre désavantage particulièrement les membres d'un groupe protégé contre la discrimination : Directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000

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L'action dans l'intérêt collectif souffrait de son incapacité objective à réparer des torts subjectifs collectivisés.

Le champ restreint des titulaires de l'action de groupe : L'article 1134-7 du C.T indique de manière assez claire que l'action de groupe en matière de discrimination est détenue par les syndicats représentatifs d'un côté ainsi que les associations agréées et régulièrement déclarées depuis cinq ans pour les candidats à un stage ou un emploi d'un autre côté. Ce choix peut être justifié par une volonté législative de sélectionner les acteurs qui seraient les plus aptes à défendre les intérêts collectifs d'un groupe, qui en auront les moyens humains, financiers, juridiques pour le faire.

Il convient à ce titre de s'interroger sur la justification de ce privilège sachant que tous les syndicats, disposent en plus d'une action (personnelle, en substitution, dans l'intérêt de la profession), sans cette condition de représentativité.

D'abord ce privilège est justifiable par la capacité à négocier que la représentativité leur confère. Cette dernière est requise, en effet lors de la négociation qui surviendrait au moment de la phase précontentieuse, au sens où ils auront plus de poids dans la discussion avec l'employeur. Ensuite, le fait qu'il s'agit d'un syndicat représentatif, cela permettrait en plus aux syndicats non implantés dans l'entreprise mais représentatifs à un autre niveau (branche ou interprofessionnel) d'agir au titre de l'action de groupe. S'il s'agit d'une entreprise où il y a un dialogue social constructif, l'employeur ne sera pas prémuni contre l'action de groupe car un syndicat représentatif à un autre niveau pourra également l'engager. Cela permet aussi d'engager une action de groupe dans les entreprises dépourvues d'implantation syndicale.

De la difficulté d'identifier les salariés : Dans l'action de groupe, les salariés peuvent être identifiés ou identifiables dans le groupe. Ils ne se fondent pas par conséquence «anonymement» dans le groupe comme c'est le cas dans les class-action étasunienne.

A priori, « L'exercice de l'action de groupe souffre (donc) de la nécessité d'identifier les primo-victimes ».⁴²⁰ Le groupe est composé soit de plusieurs candidats à un emploi, stage ou une période de formation en entreprise ou alors simplement par plusieurs salariés qui ont fait l'objet d'une même discrimination relevant d'un même motif et imputable à un même employeur. Ce qu'il faut noter aussi c'est que le problème relatif à la nécessité d'identification des salariés, est de nature à mettre en cause l'intérêt de l'action de groupe puisque le but de base est quand même de garantir un certain anonymat de la masse discriminée et que les salariés puissent se fondre ainsi dans la masse afin d'éviter notamment les représailles de l'employeur.

420 Odile Levannier-Gouel, Semaine sociale Lamy, n°1741, 24 octobre 2016, « Fallait-l consacrer l'action de groupe en droit du travail ? » p.1

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L'article L1134-4 du C.T qui interdit à l'employeur de prendre des mesures de rétorsion contre un salarié qui a engagé une action en justice, ne va s'appliquer pour-autant qu'en cas de licenciement. Et donc en pratique il y'aura une « ambiance » délétère dans l'entreprise puisque l'employeur peut en effet continuer à rendre « dure » la vie du salarié.

La réparation du dommage : En la matière, l'action de groupe n'a pas tenu sa promesse. « Il apparait...qu'elle a atteint mal (voire pas) son objectif de réparation des préjudices subi par les victimes de discrimination (reproche principal fait à l'action collective) ».⁴²¹

La limitation du spectre de réparation des droits opprimés, réduit considérablement l'efficacité de l'action de groupe. L'indemnisation ne couvre, à l'exception des candidats à un emploi, à un stage ou à une période de formation, que les préjudices nés à partir de la réception par l'employeur de la demande de cessation de la pratique discriminatoire mentionnée à l'article l1134-9 C.T. « Pourtant, les préjudices antérieurs à la demande de cessation seront certainement plus nombreux et étendus que les préjudices postérieurs à celle-ci »⁴²². Finalement, le législateur considère la réparation du préjudice subi par les salariés « comme s'il ne s'agit que d'intérêts moratoires »423

On peut alors s'interroger sur la possibilité pour un salarié dans le cadre d'une action individuelle postérieure de demander l'indemnisation des préjudices antérieurs à la réception de cette demande. On pense que rien n'empêche d'invoquer ce préjudice « distinct », ou du moins de tenter de le faire. La défense pourrait se baser le cas échéant sur les textes relatifs à la responsabilité civile pour fonder la demande de dommages et intérêts. Il faut noter que cette défense a mobilisé un mécanisme juridique expérimental sur le plan du dédommagement pour obtenir la réparation de l'entièreté du préjudice subi par les salariés. Elle a considéré en effet que l'acte discriminatoire produit un préjudice continu et ininterrompu qu'il convient de le réparer à partir de la date de sa survenance. Ce raisonnement juridique, ne tient pas à notre avis car il est difficile de dépasser un texte clair et net. En outre quel est l'intérêt de l'employeur de s'engager dans un processus de négociation s'il n'y est pas finalement « incité »⁴²⁴ et qu'il n'a pas la garantie légale de ne pas être obligé d'indemniser les préjudices antérieurs ?

Après avoir dépeint le régime de l'action de groupe et relevé ses inconvénients, par rapport à l'action dans l'intérêt collectif, nous verrons que l'action de groupe peut néanmoins présenter certains

421 Odile Levannier-Gouel, Semaine sociale Lamy, préc, p1

422 Odile Levannier-Gouel, préc, p2.

423 S. Amrani-Mekki, préc, JCP 2015, n°1196

424 Semaine sociale Lamy, n°1741, 24 octobre 2016, l'action de groupe en matière de discrimination dans la loi Justice XXI

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avantages pour les salariés et les syndicats en comparaison avec l'action dans l'intérêt collectif classique.

On est persuadé qu'on peut en tirer un avantage considérable.