Les aspects contractuels des investissements internationaux à l'aune du droit international et du droit burkinabè.

B.- Notion de contrats de partenariat public-privé et ses caractéristiques

Notion particulièrement complexe, les partenariats public-privé font partie des notions de droit qui ont de la peine à avoir une définition unanime en doctrine. Néanmoins diverses définitions ont été proposées. Tout d'abord, au regard de la nature polysémique et protéiforme de la notion de partenariat public-privé, la Commission européenne opère une distinction entre PPP contractuels et PPP institutionnels. C'est dans le « livre vert » de la Commission qu'elle établit une telle distinction³³².

En effet, sont considérés comme PPP contractuels, tous les partenariats qui sont fondés exclusivement sur des liens contractuels entre les différents partenaires. Ce sont donc des partenariats qui reposent sur un contrat. Par contre, la Commission entend par PPP institutionnels « une coopération entre des personnes publiques et privées qui établissent une entité à capital mixte qui exécutent des marchés publics ou des concessions »³³³. Cette distinction est importante en ce qu'elle conditionne l'application de la réglementation européenne des marchés publics³³⁴.

330 P. COSSALTER, Les délégations d'activités publiques dans l'union européenne, Paris, LGDJ, 2007, p. 3. Cité par N. R. TAFOTIE YOUMSI, Build, Operate and Transfer (BOT) Projects. Contribution à l'étude juridique d'une modalité de partenariat public-privé à la lumière de l'approche law and economics, op. cit., p. 51.

331 Rapport OCDE 2008 précité ; Livre vert de la Commission européenne sur les Partenariats public-privé et le droit communautaire des marchés publics et des concessions ; Rapport du Conseil économique et social de l'Organisation des Nations Unies (Document HBP/WP.7/2005/8 du 6 juillet 2005) ; « The Guidelines for Infrastructure Development through Build-Operate-Transfer (BOT) Project » de l'Organisation des Nations Unies pour le développement industriel (ONUDI) précité ; « Guide législatif sur les projets d'infrastructures à financement privé » (2001 et 2003) de la Commission des Nations Unies pour le droit du commerce international (CNUDCI).

332 Livre vert de la Commission européenne sur les partenariats public-privé et le droit communautaire des marchés publics et des concessions du 30 avril 2004 disponible sur le site internet http://www.europa.eu.int/comm/internalmarket/publicprocurement/ppp.

333 Communication interprétative de la Commission concernant l'application du droit communautaire des marchés publics et des concessions aux partenariats public-privé institutionnalisés (PPPI) du 5 février 2008 : C(2007) 6661, p. 2 disponible sur http://www.ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/ppp_fr.htm.

334 Pour des détails sur l'intérêt et les limites de cette distinction V. N. R. TAFOTIE YOUMSI, Build, Operate and Transfer (BOT) Projects. Contribution à l'étude juridique d'une modalité de partenariat public-privé à la lumière de l'approche law and economics, op. cit., p. 53-56.

Les aspects contractuels des investissements internationaux à l'aune du droit international et

du droit burkinabè

Mémoire présenté par Abdoul -Rachidi TAPSOBA 90

Ensuite, des définitions doctrinales de la notion de PPP selon qu'elle est entendue au sens large ou au sens restreint peuvent être mentionnées. En effet, au sens large, la notion de PPP recouvrirait l'ensemble des accords par lesquels les acteurs privés se trouvent d'une manière ou d'une autre, associés à l'action publique³³⁵. Au sens strict, la notion de PPP désignerait une collaboration de l'État ou de ses démembrements et des entreprises privées autour de projets communs. Un autre auteur défini quant à lui le PPP comme une « technique d'ingénierie juridico-financière par laquelle une personne publique charge une entreprise privée de construire, financer et exploiter, en assumant certains risques et en percevant , de l'usager final ou de l'autorité publique, une rémunération liée à l'exploitation de cette infrastructure »³³⁶.

À côté des définitions données par le droit communautaire européen et la doctrine, certaines législations nationales ont également consacré une définition à la notion de PPP. C'est le cas du droit français à travers l'ordonnance du 17 juin 2004 adoptée en exécution d'une loi du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit qui crée des « contrats de partenariat » ou encore des « contrats globaux » définis comme étant des « contrats administratifs par lesquels l'État ou un établissement public de l'État confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale relative au financement d'investissements immatériels, d'ouvrages ou d'équipements, ainsi que leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion, et, le cas échéant, à d'autres prestations de services concourant à l'exercice par la personne publique, de la mission de service dont elle est chargée ».

Cette définition distingue ainsi en droit français les contrats de partenariats des marchés publics ou des formules de gestion déléguée. Reprenant la définition du droit français dans sa substance, l'article 4 de la loi n°020-2013/AN du 23 mai 2013 portant régime juridique du partenariat public-privé au Burkina Faso définit le contrat de partenariat public-privé comme « le contrat par lequel une autorité publique confie à un partenaire privé, pour une période déterminée, en fonction de la durée d'amortissements des investissements ou des modalités de financement retenues, la responsabilité de tout ou partie des phases suivantes

335 D. DÉON, « Les instruments du droit administratif à l'épreuve des partenariats public-privé (PPP) » in Les partenariats public-privé (PPP) : un défi pour le droit des services publics, p.191. Cité par N. R. TAFOTIE YOUMSI, Build, Operate and Transfer (BOT) Projects. Contribution à l'étude juridique d'une modalité de partenariat public-privé à la lumière de l'approche law and economics, op. cit., p. 57.

336 P.-E. NOEL, « Le partenariat public-privé et le financement de projets d'infrastructures dans l'union européenne », in Droit bancaire et financier au Luxembourg, Bruxelles, De Boeck & Larcier, 2004, pp. 884-885.

Les aspects contractuels des investissements internationaux à l'aune du droit international et

du droit burkinabè

Mémoire présenté par Abdoul -Rachidi TAPSOBA 91

d'un projet : la conception des ouvrages ou équipements nécessaires au service public ; le financement ; la construction ; la transformation des ouvrages ou des équipements ; l'entretien ou la maintenance ».

En droit burkinabè, la distinction entre le contrat de partenariat public-privé et les autres contrats publics tels que les marchés publics n'est pas tout à fait claire en ce sens que le pouvoir réglementaire considère que la finalité du contrat de partenariat public-privé est la fourniture de biens ou de services au public³³⁷. Ainsi donc, une confusion évidente est faite avec les marchés publics³³⁸.

Dans son rapport de 2008, l'OCDE définit le contrat de PPP comme « un accord entre l'État et un ou plusieurs partenaires privés (parmi lesquels figurent éventuellement les opérateurs et les financiers) en vertu duquel les partenaires privés fournissent un service selon les modalités qui permettent de concilier les buts de prestation poursuivis par l'État et les objectifs de bénéfice des partenaires privés, l'efficacité de la conciliation dépendant d'un transfert suffisant de risques aux partenaires privés »³³⁹.

Au regard des définitions et des opinions doctrinales qui précèdent, nous convenons avec cet auteur que le contrat de partenariat public-privé peut être entendu comme « tout accord global et de long terme entre l'État ou ses démembrements et un ou plusieurs partenaires privés en vertu duquel les partenaires privés, tout en assumant tous les risques qu'ils sont à même de mieux prévenir ou couvrir, associent leurs ressources ou leur expertise à ceux de leur cocontractant en vue d'obtenir ou de fournir des actifs et/ou des services publics selon des modalités qui concilient intérêt général et objectif de bénéfice pour les partenaires privés »³⁴⁰.

À partir de cette définition, il apparait que la notion de contrat de partenariat public-privé présente des caractéristiques spécifiques qui la distingue nécessairement de certaines notions voisines telles que les privatisations, les formules s'inspirant du modèle concessif, de la délégation, de la gestion ou de la sous-traitance de services publics ou encore de l'entreprise d'économie mixte. Toutefois, ces différentes distinctions ne seront pas abordées

337 Article du décret n°2014-024/ PRES/PM/MEF portant modalités d'application de la loi n°20-2013/AN du 23 mai 2013 portant régime juridique du partenariat public-privé au Burkina Faso.

338 S. M. OUEDRAOGO, Le contrat de partenariat public-privé au Burkina Faso, Mémento, Ouagadougou, éd. Irisconcept, 1^ère édition, 2015, préface de F. M. SAWADOGO, p. 6.

339 Rapport OCDE 2008, p. 17.

340 N. R. TAFOTIE YOUMSI, Build, Operate and Transfer (BOT) Projects. Contribution à l'étude juridique d'une modalité de partenariat public-privé à la lumière de l'approche law and economics, op. cit., p.59.

Les aspects contractuels des investissements internationaux à l'aune du droit international et

du droit burkinabè

Mémoire présenté par Abdoul -Rachidi TAPSOBA 92

dans le cadre de notre étude qui voudrait juste se limiter à une brève présentation de la définition du partenariat public-privé³⁴¹.

Partant donc de la définition ci-dessus arrêtée, l'on peut déduire des PPP les traits caractéristiques qui suivent : Premièrement, les partenaires privés conçoivent, créent, financent et gèrent l'actif capitalistique puis fournissent le service soit à l'État, soit directement aux utilisateurs finaux. Deuxièmement, les partenaires privés sont rémunérés soit par un flux de paiements de l'État, soit par des prélèvements sur les utilisateurs finaux, soit enfin des deux façons à la fois. Troisièmement, le transfert des risques aux partenaires privés doit être suffisant pour garantir qu'ils opèrent efficacement. Quatrièmement, au terme du contrat, l'État peut devenir propriétaire de l'actif après avoir réglé aux partenaires privés la valeur résiduelle convenue. L'une des modalités des contrats de partenariat public-privé qui reflète certaines de ces caractéristiques est le contrat Build, Operate and Transfer (BOT).