Les aspects contractuels des investissements internationaux à l'aune du droit international et du droit burkinabè.

Chapitre 2 : Les formules contractuelles de nature mixte

Le caractère mixte de ces formules contractuelles est le propre du contrat d'investissement qui est par excellence un contrat conclu entre une partie publique et une partie privée. Les contrats qui traduisent de façon concrète une telle réalité sont le contrat de concession classique (Section 1) et les contrats de partenariat public-privé (Section 2).

Section 1 : Le contrat de concession classique

Avant de présenter les formes traditionnelles sous lesquelles le contrat de concession a

toujours été connu (§2), il sied de faire un bref rappel de l'historique et l'évolution du contrat de concession (§1).

§1 : L'historique et l'évolution du contrat de concession

Nous aborderons la concession telle qu'elle a évolué d'un point de vue historique

successivement en droit français, puis en droit communautaire européen (A) et en droit burkinabè (B)³¹⁰.

A.- La concession en droit français et en droit communautaire européen

Le 19^e siècle est considéré comme celui de l'apogée des concessions en France. Le droit français assimilait le concept de concession sous sa forme globalisante au concept de délégation de service public. En effet, le terme concession peut être entendu au sens générique comme couvrant « toutes les formules par lesquelles une collectivité publique confiait à un tiers le soin d'exploiter un service public, moyennant une formule qui n'entrait pas dans le cadre juridique des marchés publics, avec des niveaux de risques variés selon la formule contractuelle choisie »³¹¹. Elle impliquait également une formule à travers laquelle la collectivité publique confiait à un tiers la construction et l'exploitation d'un ouvrage public à ses risques et périls. Cette modalité a été qualifiée de « concession pure » car réunissant les éléments essentiels que sont la construction de l'ouvrage par le cocontractant de l'administration et son exploitation aux risques et périls³¹². Il faut préciser que c'est cette

310 Il s'agira du droit burkinabè après les indépendances puisqu'avant celles-ci, ce droit était le même que celui de la métropole française.

311 Partenariats public-privé : mode d'emploi juridique et approche économique, document publié par l'Institut de Gestion Déléguée (IGD), Paris, 2006, p. 31.

312 Ibid.

Les aspects contractuels des investissements internationaux à l?aune du droit international et

du droit burkinabé

Mémoire présenté par Abdoul -Rachidi TAPSOBA 83

nature ambivalente de la notion de concession qui a conduit le droit français à recourir au terme de délégation de service public, lequel terme y est dorénavant unanimement reconnu. Mais l'on estime que cette reconnaissance ne vaut que dans les limites du territoire français car le droit communautaire européen continue à employer le terme de concession pour qualifier ce qui est dans le droit positif français une délégation de service public et qui était, dans le droit français antérieur, une concession.

Ainsi, contrairement au législateur français, le législateur européen a préféré utiliser le terme de concession en mettant en exergue une approche du concept fondée sur la notion de risque. Dans cette optique, la Commission européenne a dans une communication interprétative d'avril 2000 sur les concessions, indiqué que le trait caractéristique de la concession est le risque pris par le concessionnaire et qu'il ne pouvait y avoir de concession sans qu'une part du risque soit prise en charge par ce dernier. Après cette communication interprétative du 29 avril 2000 sur les concessions en droit communautaire et celle du 15 novembre 2005 relative aux partenariats public-privé et le droit communautaire des marchés publics et des concessions, la Commission de Bruxelles continue à préférer le terme concession à celui de délégation de service public. Cela peut se constater dans les textes communautaires récents notamment la directive concession 2014/23 du 26 février 2014³¹³ transposée en droit français par l'ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concessions³¹⁴.

La transposition de cette directive européenne modifie substantiellement le droit français des délégations de service public qui ne peut plus continuer à désigner le terme concession en l'englobant par l'expression délégation de service public. Cela signifie que dorénavant, il faudrait que le droit français distingue la concession telle qu'elle est définie dans la directive de 2014 qui, avec sa transposition fait désormais partie du droit français des autres éléments de la délégation de service public qui existent dans le droit antérieur français. Quid de l'évolution de la concession en droit burkinabè ?