Les aspects contractuels des investissements internationaux à l'aune du droit international et du droit burkinabè.

§2 : Types de joint-venture

Nous analyserons respectivement la joint-venture de type sociétaire encore appelé Equity ou Corporate Joint Venture (A) et la joint-venture de type contractuel ou Contractual Joint Venture (B) telles qu'elles se présentent dans le monde en général et dans le contexte africain en particulier.

A.- La joint-venture de type sociétaire

Cette forme de joint-venture vise la création d'une société commune. Elle génère une nouvelle entité juridique sous la forme de société soumise au droit des sociétés²⁶⁸. Ce type de joint-venture est plus prisé dans la pratique par les investisseurs en ce sens qu'il laisse une marge de manoeuvre aux parties contractantes par les textes constitutifs de la société et permet d'atteindre une certaine sécurité juridique. En plus, la préférence manifestée pour la joint-venture créant une société commune est également due au fait qu'elle permet d'éviter la double imposition fiscale²⁶⁹.Toutefois, le formalisme et la rigidité que l'on retrouve dans la joint-venture de type sociétaire peuvent être perçus comme les inconvénients de cette joint-venture.

266 D. PHILIPPE, « Le contrat de joint-venture international : Construction progressive des termes contractuels et propriété intellectuelle », op. cit., p.387.

267 Ibid.

268 F. YOUMBI FASSEU, Le cadre juridique des investissements miniers et pétroliers chinois en Afrique :

instruments pour une lex mercatoria sino-africaine, Mémoire de Maitrise en Droit, Université de Montréal, 2011, p. 38.

269 M. E. SCHNEIDER, contrats types du CCI pour les joint-ventures contractuelles, Centre du commerce

international CNUCED/OMC 2004, p. 8.

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Le Burkina Faso, à l'instar de nombreux pays africains, ne dispose pas dans sa législation de modèles prédéfinis et réglementés de joint-ventures comme c'est le cas en Chine par exemple²⁷⁰. Cependant, l'on retrouve dans le droit OHADA des sociétés commerciales²⁷¹ des éléments traitant de formes de société se rapprochant de la joint-venture. En effet, la forme de société qui est la plus proche d'une joint-venture dans le droit OHADA, est la société en participation à laquelle l'AUDSC/GIE révisé consacre ses articles 854 à 863. Selon l'article 854 al. 1 de cet Acte uniforme, la société en participation est « celle dans laquelle les associés conviennent qu'elle n'est pas immatriculée au registre du commerce et du crédit mobilier. Elle n'a pas la personnalité morale et n'est pas soumise à publicité ». Une autre société pouvant être également rapprochée de la joint-venture en droit OHADA est la société créée de fait. L'article 864 de l'AUDSC/GIE dispose qu' « il y a société créée de fait lorsque deux ou plusieurs personnes physiques ou morales se comportent comme des associés sans avoir constitué entre elles l'une des sociétés reconnues par le présent Acte uniforme ».

Le droit français fonde l'existence de la société créée de fait sur la théorie de l'apparence²⁷².

Le point commun à la société en participation et la société créée de fait est que dans ces deux situations, il n'y a pas de raison sociale, ni de forme précise ou publicité requise. Dans le cadre de l'exploitation des ressources minières sur le continent africain, les contrats de joint-venture souvent conclus entre les sociétés étrangères et les sociétés locales, stipulent la constitution d'une société de joint-venture soumis au droit des sociétés commerciales de l'État d'accueil des investissements. Lorsque cet État est partie au Traité OHADA, la société de joint-venture pourra être assimilée à la société en participation, à la société créée de fait ou à toute autre société régie par l'AUDSC/GIE. L'assimilation d'une société de joint-venture à la société en participation n'est pas propre au droit OHADA dans la mesure où la Cour de cassation française dans un arrêt datant de 2001 a affirmé qu' « un groupement momentané d'entreprises constitue, sauf stipulation contraire une société en participation »²⁷³.

En ce qui concerne le régime de la société en participation, l'AUDSC/GIE en son

article 856 renvoie aux dispositions applicables à la société en nom collectif à moins qu'une

270 F. YOUMBI FASSEU, Le cadre juridique des investissements miniers et pétroliers chinois en Afrique, op. cit., p.39-43.

271 Droit positif en matière de sociétés commerciales dans les pays membres de l'espace OHADA 272, P. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, Paris, Dalloz, 8^e édition, 1998, p. 680. 273 Cass. Com., 20 novembre 2001, n. 1909, RJDA 3/2 n. 269.

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organisation différente ne soit prévue. Dans ce cas, l'article 273 prévoit que le capital social de la société en nom collectif est divisé en parts sociales de même valeur nominale et les parties répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales.

S'agissant de la répartition du capital social de la société créée à l'issue de la joint-venture, il faut souligner que selon l'article 54 de l'AUDSC/GIE, sauf stipulation contraire des statuts, les droits et obligations des associés sont proportionnels au montant de leurs apports. Il importe de préciser que dans la société en participation le bien apporté est par principe un bien en jouissance²⁷⁴. Cela signifie que l'associé en demeure propriétaire mais les associés peuvent aussi convenir que les biens apportés seront des biens indivis²⁷⁵. Quant à la durée de la société de joint-venture, elle est librement déterminée par le contrat de joint-venture.