Les aspects contractuels des investissements internationaux à l'aune du droit international et du droit burkinabè.

B.- Le droit applicable au contrat d'investissement

En raison de son caractère international, les éléments à partir desquels il est procédé à la désignation du droit applicable au contrat d'investissement se déterminent par l'entremise d'une règle de conflit de lois. Toutefois, l'existence d'un ordre juridique propre à l'État souverain peut brouiller le jeu habituel de la règle de conflit de lois. Dans ces circonstances, il est fréquent de retrouver dans les contrats d'État en général et dans les contrats d'investissement en particulier des clauses de droit applicable. Ainsi, en raison de l'autonomie de la volonté, le droit applicable à un contrat d'investissement est avant tout celui que les parties ont choisi à travers la clause d'electio juris. À ce titre, les parties peuvent décider de soumettre leur contrat expressément et exclusivement au droit international public, même si l'on peut discuter de l'existence d'un « droit contractuel » au sein de celui-ci car selon un auteur « (...) assujettir le contrat au droit des gens parait impossible, à défaut précisément de règles qui régissent les rapports contractuels entre États et particuliers »²³⁸.

Elles peuvent également désigner un droit national, y compris celui de la partie publique contractante telle que l'État d'accueil des investissements²³⁹. La latitude qu'ont les parties de choisir n'importe quel droit pour s'appliquer à leur contrat apparait clairement à l'article 2 des Résolutions de l'Institut de Droit International (IDI) selon lequel, « les parties peuvent notamment choisir comme loi du contrat, soit un ou plusieurs droits internes ou les principes communs à ceux-ci, soit les principes généraux du droit, soit les principes appliqués

235 Pour les détails de ces questions V. P. MEYER, Droit international privé burkinabè, PADEG, Université de Ouagadougou, p.113 et suivantes.

236 Les dispositions de cet Acte uniforme constituent le droit uniforme africain de l'arbitrage.

237 Voy. P. MEYER, droit international privé burkinabè, op. cit., p. 125-126.

238 J. VERHOEVEN, « Contrats entre Etats et ressortissants d'autres Etats », in Le contrat économique international. Stabilité et évolution, op. cit., p. 140.

239 Dans les affaires suivantes, les contractants avaient choisi la loi de la partie publique : Sent. CCI, 30 avril 1982, Framatome c.Atomic Energy Organization of Iran, JDI 1984. Voir sur cette affaire B. OPPETIT, « Arbitrage et contrats d'Etat. L'arbitrage Framatome et autres c. Atomic Energy Organization of Iran, JDI 1984, p. 37.

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dans les rapports économiques internationaux, soit le droit international, soit une combinaison de ces sources de droit »²⁴⁰. Lorsque le droit de la partie publique contractante est choisi comme droit applicable par exemple, les tribunaux arbitraux prennent le soin de vérifier que le droit choisi est bien « en conformité avec les principes du droit international public gouvernant la validité des contrats et les conséquences de leur violation »²⁴¹. En choisissant le droit applicable à leur contrat, il n'est pas rare que certaines parties procèdent, selon une expression bien connue en droit international privé, à un « dépeçage » du droit applicable en désignant plusieurs lois. Il arrive souvent que la clause de droit applicable combine par elle-même le droit local, c'est-à-dire le droit de l'État contractant et le droit international public. Il en a été ainsi dans l'affaire AGIP c. République populaire du Congo où le contrat stipulait que « le droit applicable est la loi congolaise, complétée le cas échéant par tout principe du droit international »²⁴².

Le principe d'autonomie constituant également le fondement du pouvoir des arbitres, ces derniers doivent respecter le choix de la loi applicable, lorsqu'ils sont saisis d'un litige relatif à un contrat d'investissement le prévoyant. Toutefois les arbitres ont la possibilité de préciser l'intention réelle des parties lorsque la clause de droit applicable semble ambiguë, équivoque ou incomplète. En effet, l'application au contrat d'investissement du principe d'autonomie, principe universellement admis en droit international privé²⁴³, ne rencontre aucune opposition et donc ne fait absolument pas débat. À ce propos, l'article 1^er de la Résolution prise par l'Institut de droit international lors de sa session d'Athènes tenue en 1979, relative à la loi du contrat dans les accords entre un État et une personne privée étrangère, reconnait de manière expresse le principe d'autonomie en matière de contrats d'investissement en ces termes « les contrats entre un État et une personne privée étrangère sont soumis aux règles de droit choisies par les parties ou, à défaut d'un tel choix, aux règles de droit avec lesquelles le contrat comporte le rattachement le plus étroit »²⁴⁴.

L'arbitrage aussi bien ad hoc qu'institutionnel prennent le soin de préciser le respect

de la loi applicable. En matière d'arbitrage institutionnel, l'article 42(1) de la Convention de

240 Cf. le texte de cette Résolution : Rev. crit. DIP.1980. 427.

241 Sent. CIRDI, Liberian Eastern, Timber Corporation (LETCO) c. Rép. Du Libéria, aff. ARB/83/2, JDI 1988. 166, Obs. E. GAILLARD.

242 Sent. CIRDI, 30 novembre 1979, AGIP c. Rép. populaire du Congo, aff. ARB/77/1, Rev. crit. DIP 1982. 92, note H. BATTIFOL.

243 Voy. dans ce sens J-C POMMIER, Principe d'autonomie et loi du contrat en droit international privé conventionnel, Paris, Economica, 1992, pp. 259 et s.

244 Cf. le texte de cette Résolution : Rev. crit. DIP.1980. 427.

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Washington du 18 mars 1965 créant le CIRDI fait ressortir que « le tribunal statue sur le différend conformément aux règles de droit adoptées par les parties. Faute d'accord entre les parties, le Tribunal applique le droit de l'État contractant partie au différend - y compris les règles relatives aux conflits de lois - ainsi que les principes de droit international en la matière »²⁴⁵. Malgré la prédominance de l'autonomie de la volonté, laquelle permet d'éviter de choisir le droit de l'État contractant comme droit applicable au contrat d'investissement, elle n'arrive pas à écarter ce droit qui trouve toujours un quelconque rôle à jouer. En effet, même s'il n'existe pas de présomption de choix de la loi de l'État d'accueil dans le contrat d'investissement, le jeu normal de la méthode conflictuelle pourrait conduire à la retenir, cette loi étant la loi du lieu d'exécution du contrat.

Aussi, « cette loi peut toujours intervenir au titre de loi d'application immédiate, par exemple lorsqu'il existe une réglementation spécifique à certains types d'investissements étrangers ou lorsque sont en cause des matières accessoires à l'exécution du contrat (relations de travail, réglementation de l'hygiène et de la sécurité, permis de construire, réglementation de la concurrence...) »²⁴⁶. Quel que soit la volonté d'écarter la loi de l'État contractant, elle aura toujours vocation à s'appliquer d'une manière ou d'une autre en ce sens que les conditions de validité du contrat quant à sa forme et quant à sa substance seront soumises à la loi de cet État ; c'est encore cette dernière qui détermine si et dans quelle mesure l'État peut compromettre ou, le cas échéant, la procédure d'approbation du contrat. Cette attraction naturelle qu'exerce la loi de l'État sur la relation contractuelle entre les parties a fait dire de manière fatale que « quel que soit le système juridique légal ou conventionnel applicable, l'autorité brutale de l'État « souverain » est un fait qu'il est vain de vouloir circonscrire légalement (...) »²⁴⁷.

Sur la question du droit applicable au contrat d'investissement, il serait judicieux à notre sens de soumettre le contrat d'État en général et le contrat d'investissement en particulier, à un droit étatique tiers (qui n'est ni le droit de l'État d'accueil, ni le droit de l'État de nationalité de l'investisseur étranger) à titre principal ; et le soumettre à titre subsidiaire à un droit transnational constitué de principes généraux entendus au sens des principes communs aux droits nationaux car selon J. Verhoeven, la soumission du State contract aux

245 Sent. CIRDI, 30 novembre 1979, AGIP SpA. c. Congo, aff. ARB/77/1, Rev. crit. DIP 1982. 92.

246 N. R. TAFOTIE YOUMSI, L'encadrement contractuel des investissements (grands projets), mémoire de DEA, op. cit., p. 54.

247 J. VERHOEVEN, « Contrats entre Etats et ressortissants d'autres Etats », in Le contrat économique international. Stabilité et évolution, op. cit., p. 139.

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principes généraux permet de combler des lacunes, d'interpréter des notions controversées, et de corriger des particularismes nationaux excessifs²⁴⁸.