Les aspects contractuels des investissements internationaux à l'aune du droit international et du droit burkinabè.

§2 : Un contrat internationalisé

Nous présenterons successivement la thèse de l'internationalisation du contrat d'État (A) et les critiques faites à la thèse de l'internationalisation du contrat d'État (B).

¹⁴⁵B. ARFAOUI épouse BEN MOULDI, L'interprétation arbitrale du contrat de commerce international, thèse précitée, p. 27.

146 Op.cit. p. 26.

147 E. GAILLARD, « la distinction des principes généraux du droit et des usages du commerce international », in études offertes à Pierre Bellet, 1991, p. 203.

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A.- La thèse de l'internationalisation du contrat d'État

L'internationalisation du contrat d'État renvoie à la volonté de le hisser selon des modalités variables au rang du droit international public. Ainsi, on estime que les parties à un contrat d'État ont la possibilité de le soumettre au droit international public soit directement, soit par l'intermédiaire des principes généraux du droit, et plusieurs modalités existent à cet effet. Au titre de ces modalités, il y a celle qui consiste à assimiler le contrat d'État à un traité international, celle qui consiste à reconnaitre la personnalité internationale à la partie privée et celle qui consiste à considérer le droit international comme ordre juridique de base dans lequel le contrat d'État puise sa validité.

La première approche de l'internationalisation des contrats d'État, considérée par certains auteurs comme « archaïque »¹⁴⁸, est celle qui a prôné une assimilation de ces contrats à des traités, c'est-à-dire à des accords parfaitement identiques à ceux que concluent les États entre eux¹⁴⁹. Dans cette optique, des auteurs comme M. Bockstiegel particulièrement pensent que certains critères peuvent faire voir dans les contrats d'État des accords qui relèvent par nature du droit international public conventionnel. Ces critères sont la conclusion selon la procédure et la forme des traités par des organes étatiques habilités à cet effet, l'engagement de l'État à ne pas prendre des mesures ayant pour effet de modifier le droit applicable, la soumission des litiges éventuels à un tribunal arbitral international, l'internationalisation du contrat par une clause de référence à un système autre que le droit interne de l'État contractant¹⁵⁰. Pour pallier le fait que les personnes privées sont dépourvues de la qualité de sujet de droit international (élément essentiel à l'effectivité de cette théorie), ces auteurs proposent qu'on leurs attribuent « une personnalité internationale limitée ».

À côté de cette assimilation totale du contrat d'État à un traité, il existe d'une manière

moins radicale un courant qui prône une assimilation partielle consistant à rattacher les contrats d'État au droit international public sans les assimiler pleinement à des traités¹⁵¹.

148 M. AUDIT et alii, op. cit., p. 201.

149 Voir W. WENGLER, « Les accords entre Etats et entreprises étrangères sont-ils des traités de droit international ? », RGDIP 1972, pp. 313-345.

150 Cité par N. R. TAFOTIE YOUMSI, L'encadrement contractuel des investissements (grands projets), mémoire de DEA, Université Libre de Bruxelles, 2005, p. 25.

151 Voy. dans ce sens J. A. BARRERIS, « La personnalité juridique internationale », RCADI 1983, vol. 179, p. 205. C. LEBEN, « Retour sur la notion de contrat d'Etat et sur le droit applicable à celui-ci », in Mélanges H. Thierry, Pedone, 1998, pp. 247-280. Du même auteur, « Quelques réflexions théoriques à propos des contrats d'Etat », in Mélanges Ph. Kahn, Litec, 2000, pp. 119-175.

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Cependant pour retenir une telle analyse, il faut établir le lien exact entre les contrats d'État et le droit international public. Pour cela plusieurs approches ont été proposées. Premièrement, il y a l'approche selon laquelle, le lien unissant les accords entre États et investisseurs étrangers a pu se traduire par l'existence d'un régime juridique au sein de ce droit qui leur serait entièrement dédié que l'on a appelé le « droit international des contrats »¹⁵². Ce nouveau corps de règles serait une nouvelle branche du droit international public, régissant les contrats d'État avec toutefois, des règles différentes du droit des traités, et principalement dégagées par la pratique arbitrale. La jurisprudence arbitrale a consacré ce corpus normatif dans son principe à travers certaines sentences telles que celle qui fut prononcée en 1977 dans l'affaire Texaco Calasiatic¹⁵³.

Deuxièmement une autre approche sous-tend que l'internationalisation du contrat d'État se manifesterait par l'enracinement de ce type de conventions dans le droit international public pris en qualité d'ordre juridique de base ou Grundlegung¹⁵⁴. Dans ce postulat, au moins une partie des contrats d'État serait fondamentalement assujettie au droit international public. Un tel assujettissement permettrait aux parties contractantes, de procéder à un libre choix du droit applicable, qui peut être aussi bien un droit national qu'un autre système normatif comme la lex mercatoria ou le droit international public lui-même. Par conséquent, cette possibilité s'apprécierait au regard dudit ordre juridique de base.

S'agissant de l'internationalisation du contrat d'État par la reconnaissance d'une personnalité internationale à l'entreprise étrangère, les auteurs qui la soutienne considèrent que « si l'on reconnaît à la personne privée la double faculté de conclure des contrats soumis au droit international et de demander en justice la sanction de la violation desdits contrats, cette double faculté dont les personnes privées jouissent conduit à leur reconnaître, dans l'ordre international, une capacité limitée. Cette reconnaissance ne pourrait certes pas transformer la personne privée en sujet de droit à pleine compétence, mais cette compétence serait acquise dès lors que les parties seraient convenues de soumettre leur contrat au droit international public »¹⁵⁵. Ce raisonnement a été retenu dans la sentence Texaco Calasiatic aux

152 Voy. dans ce sens P. WEIL, « Un nouveau champ d'influence pour le droit administratif français : le droit international des contrats », EDCE 1970, pp.13-25. J. VERHOEVEN, « Droit international des contrats et droit des gens », RBDI 1978-79, pp. 207-230.

153 Sent. ad hoc, 19 janvier 1977, Texaco Overseas Petroliums Company et California Asiatic Oil Company (Texaco Calasiatic) c. Lybie, JDI 1977, p. 319-349. Voy. aussi B. STERN, Rev. arb. 1980, pp. 3-43.

154 P. WEIL, « Droit international et contrat d'Etat », in Mélanges Reuter, Pedone 1981, pp.549-582.

155 Cité par N. R. TAFOTIE YOUMSI, op. cit. p. 27.

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termes de laquelle il ressort que « (...) Déclarer qu'un contrat entre un État et une personne privée se situe dans l'ordre juridique international signifie qu'aux fins de l'interprétation et de l'exécution du contrat, il convient de reconnaître au cocontractant privé des capacités internationales spécifiques. Mais, à la différence de l'État, la personne privée n'a qu'une capacité limitée et sa qualité de sujet de droit international ne lui permet que de faire valoir, dans le champ du droit international, les droits qu'elle tient du contrat »¹⁵⁶.

Relativement à l'intérêt qu'il y a à internationaliser le contrat d'État, c'est-à-dire à le placer sous l'emprise du droit international public, il faut souligner que cela se justifie par le fait que ce système juridique présente l'avantage de traiter ces sujets sur un même pied. Dès lors, le rattachement du contrat d'État à cet ordre juridique, entrainerait un renoncement par l'État à ses prérogatives souveraines à l'égard de son cocontractant personne privée, traitant avec lui sur un pied d'égalité. La thèse de l'internationalisation du contrat d'État dans toutes ses composantes à fait l'objet de critiques acerbes.