La pratique de l'arbitrage dans le règlement du contentieux commercial. Cas de la Chambre arbitrale de Dakar

Section5 : Revue Critique de la Littérature

Avant l'adoption des instruments de l'OHADA, l'arbitrage en Afrique était inexistant ou peu réglementé^3(*) par les droits africains ,dans l'optique de l'harmonisation du droit des affaires comme l'implique la volonté de l'OHADA ,il a été procédé a la rédaction de textes législatifs dont l'application sera commune a l'ensemble des Etats parties au Traité de l'OHADA et qui font preuve de loi nationales dans le domaine concerné :Ce sont les actes uniformes, d'ailleurs l'article5 du traité a ce propos dispose que « «Les actes pris pour l'adoption de règles communes prévues a l'article premier du présent Traité sont qualifiés « Actes Uniformes » En effet, l'acte uniforme est considéré comme étant la « loi relative à l'arbitrage dans les Etats-parties »

Ainsi beaucoup de domaines ont fait l'objet d'actes uniformes et ont été ratifié par les Etats membre de l'OHADA cependant seul celui relatif a l'arbitrage nous intéresse dans cette étude .En effet ratifié le 11mars 1999 cet acte uniforme relatif a l'arbitrage a tout point de vue a pour vocation principale de régir les dispositions en matière d'arbitrage ,en fait, cet acte réglemente la pratique arbitrale dans les Etats parties et fait preuve de loi en tout ce qui concerne les règles qui doivent gouverner le processus arbitral. D'ailleurs, à la lecture de ce texte législatif on s'apercevra qu'il réglemente la procédure arbitrale en passant par l'ossature de la « composition du tribunal arbitral » , le déroulement de   « l'instance arbitrale »pour enfin traiter de la « sentence arbitrale » en insistant sur ses modalités, ses effets et les recours envisageables pour y faire opposition. En plus le point le plus important de cet acte uniforme réside en ce qu'il a résolu les problèmes relatifs à  «l'exécution et la reconnaissance des sentences arbitrales », tout cela pour dire que l'idée majeure qui se dégage de l'acte uniforme relatif a l'arbitrage est qu'il organise l'ensemble des règles gouvernant le processus arbitral.

En outre à faire le parallèle avec notre étude, on peut dire qu'il constitue un apport fondamental dans notre problématique principale de recherche car en fait comme nous voulons montrer comment le processus d'arbitrage est mis en oeuvre cet acte uniforme constitue en quelque sorte notre source principale de documentation en ce qu'il nous permet d'appréhender tous les éléments relatifs aux mécanismes de l'arbitrage.

En tout état de cause, le droit OHADA a le mérite de mettre fin à l'impossibilité pour les personnes publiques de recourir à l'arbitrage lorsque celles-ci sont parties en tant que distributeurs ou producteurs et en conformité avec l'ordre public interne et international. Il convient de relever que les ^4(*)domaines qui concernent le droit administratif sont exclus puisque ce dernier n'a pas fait l'objet d'harmonisation par le législateur OHADA. Cette mise à niveau du cadre institutionnel et législatif avec les standards internationaux a contribué à l'amélioration du cadre juridique des affaires au Sénégal.

  

De plus, suivant le contexte évolutif du droit OHADA et l'innovation majeure qu'elle apporte en réformant le droit de l'arbitrage, ,la doctrine est intervenue pour apporter des commentaires sur l'acte uniforme relatif a l'arbitrage en vue de faciliter la compréhension que les profanes en la matière auront .C'est dans cette logique qu'est intervenue l'ouvrage « OHADA Traité et actes uniformes et annotés » qui résulte de la 3eme édition juriscope avec la participation d'éminents professeurs comme les Professeur Issa Joseph Sayegh et Paul Gerard Pougoué, qui a travers cet ouvrage en plus de retracer la même idée que l'acte uniforme nous interprètent les articles qui y figurent conformément a la structuration de l'acte uniforme. Cela est d'autant plus important car nous permettant l'occasion de pouvoir analyser le regard que la doctrine jette sur les procédures arbitrales.

De plus, il est primordial de souligner qu'une réforme législative sur l'arbitrage, pour être plus effective doit aller de paire avec le mise en place de structure juridiques dotées d'outils suffisants pour mieux vulgariser celui-ci et le rendre plus accessible :C'est dans ce contexte qu'il faut placer l'initiative du CAMC qui a été instauré par le Décret no 98-493 du 5 juin 1998 relatif a la création d'institutions permanentes d'arbitrage et par L'Arrêté du 06 Octobre 1998 portant Agreement de le création de la CAMC. Cela constitue une innovation majeure si l'on sait qu'avant seul l'arbitrage ad hoc existait au Sénégal et était mal organisé .Maintenait l'arbitrage est réglé par une institution permanente qui organise la procédure et propose un règlement d'arbitrage.

Le règlement d'arbitrage du CAMC qui est un guide de procédure, est intervenu dans le cadre de la rédaction Les Documents de base du CAMC tout comme ceux de conciliation ou de médiation ou encore les statuts qui régissent l'organisation du centre. Ainsi s'agit-il d'un guide pratique qui retrace la procédure arbitrale en partant de la clause litigieuse qui est a l'origine du conflit jusqu'à la sentence arbitrale ,la particularité de ce guide réside dans le fait que malgré qu'il soit inspiré d'arbitrage de la CCJA et de l'acte uniforme il allège certains aspects de la procédure et s'avère très pratique car sa mise en oeuvre ou son choix bien qu'étant facultatif ,vu que les parties peuvent décider de soumettre leur litige a leur propre règlement il est toujours plus profitable et bénéfique de se simplifier la tache en optant pour ce règlement du CAMC. En effet le présent règlement d'arbitrage du CCIAD prévoit les conditions et les modalités d'organisation des procédures. Tenant compte de l'évolution de la pratique de l'arbitrage, il prend en considération tous les paramètres devant permettre une justice rapide, souple et efficace. Il comporte des dispositions relatives à la constitution de la juridiction arbitrale, à la mise en oeuvre de la procédure d'arbitrage et au règlement des frais d'arbitrage.

S'inscrivant dans l'esprit et la logique de l'arbitrage, il permet aux parties de s'entendre en toute liberté sur le nombre d'arbitre, leur identité, l'étendue de leur mission et la procédure à suivre. Le centre n'intervient qu'en cas de désaccord entre les parties et pour assure l'organisation matérielle et le respect du règlement pour un bon déroulement de l'arbitrage.

Cependant d'autres auteurs sont aussi intervenus pour apporter son interprétation de la vague législative sur l'arbitrage.

Dans une perspective plus généraliste on peut dire que dans l'ouvrage Le droit uniforme issu de l'Ohada Pascal Ancel, Benoit le Bar et Roger Masamba y passent en revue les principaux éléments de l'arbitrage ad hoc selon l'Acte Uniforme, étant entendu cependant que certaines dispositions de l'Acte Uniforme demeureront applicables mais que d'autres ne le seront pas si les parties choisissent le règlement d'un centre d'arbitrage .Ensuite il traite des principes fondamentaux de l'arbitrage institutionnel selon Le Traité et Règlement CCJA .

D'autre part aussi il faut préciser que la réforme nationale a été plus lente mais plus justificative en la matière car une succession de lois et décrets ont inclus l'arbitrage dans le dispositif judicaire national, d'ailleurs même d ans l'exposé des motifs du Décret No98-630 du 14 avril 1998 le Président Abdou Diouf disait que « L'une des fonctions avérés du droit est le règlement des litiges, garant de l'intérêt général .L'Etat se doit s d'organiser la réalisation de cette^5(*) mission. Ainsi a été institue le service public de la justice qui avec différentes juridictions est habilité à dire le droit.

Mais la justice étatique montre ses limites dés lors qu'il est question de litiges relatifs aux operateurs économiques. Les besoins spécifiques des activités économiques nécessitent un mode de règlement de réglemente des conflits en conformité avec les exigences du monde moderne : rapidité, efficacité, sécurité, confiance ; discrétion. Ainsi se posait la nécessité de recourir a d'autres modes de règlements des litiges parmi les quel l'arbitrage apparait comme le plus adapté.

La procédure arbitrale permet de soustraire les litiges aux juridictions de droit commun pour les soumettre a des arbitres choisis investis pour la circonstance de juger.

A ce titre ,l'arbitrage obtient la faveur des opérateurs économiques et il est visé par des engagements pris au plan international par le gouvernement du Sénégal Convention de New York sur la reconnaissance de l'exécution des sentences arbitrales étrangères, Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissement entre Etats et ressortissants d'autres Etats(CIRDI),Traite de l'OHADA, et Recommandations de l'OMC

La réglementation antérieure de^6(*) l'arbitrage au Sénégal est fortement marquée par le Code de Procédure Civile qui exclut tout recours a l'arbitrage pour les personnes morales de droit public ; ignore la clause compromissoire et ne prévoit pas d'arbitrage institutionnel Ces insuffisances ont contribué a un faible développement de l'arbitrage au Sénégal ».

Ainsi, a la lecture de l'exposé des motifs de ce décret on peut dire, que le Président Abdou Diouf a l'époque après analyse du contexte économique sénégalais a l'époque et du cadre juridique qui était déficitaire en la matière a mesuré et senti la nécessité d'inclure dans les objectifs du gouvernement sénégalais la promotion et l'inclusion de l'arbitrage dans le cadre juridique sénégalais :Cela est d'autant plus important pour notre étude car démontrant que la pratique arbitrale en plus de la réforme OHADA ,avait subi a travers ce décret une réforme nationale qui venait combler les lacunes des dispositions du code de procédure civile qui était désormais abrogés en son livre VI relatif a l'arbitrage et remplacés par les dispositions des articles numérotés 795 a 819-95 en insistant sur l'encadrement de cette réforme par les textes internationaux sur l'arbitrage .En résumé ce décret traite des conventions d'arbitrage en général ;la constitution du tribunal arbitral, l'instance arbitrale ,la sentence arbitrale et les voies de recours.

Cependant, il faut avouer que ce décret n'en demeure pas moins incomplet car il fait abstraction des effets de la convention d'arbitrage a savoir la soustraction du litige a la justice étatique qui se lit a travers l'obligation conventionnelle du juge étatique de se déclarer incompétent en cas de saisine d'un litige résultant de la dite convention.

Néanmoins, en termes d'objectifs vises par cette vague de réforme le Décret No 98-492 du 5 juin relatif a l'arbitrage interne et international, est plus extensif dans la mesure ou même s'il s'inscrit dans le même contexte que les autres décrets ,il a le mérite de mettre en avant la jonction qui doit être faite entre les réformes économiques structurelles et la modernisation des systèmes juridiques en accord avec l'international :l'arbitrage étant l'outil le plus adapté pour réussir ce pari. De plus il fallait montrer a travers ce décret toute la volonté de l'état sénégalais d'adhérer aux nouvelles réalités internationales juridiques en ratifiant toute les conventions internationales sur l'arbitrage international comme Loi Type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international, et la Convention de New York du 10 juin 1958 sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales qui est encré d'un profond libéralisme  et qui constitue des sources fondamentales concernant la pratique arbitrale .

Enfin , le Docteur d'Etat en droit Ibrahima khalil Diallo disait en jetant un regard critique sur toute cette reforme nationale dans son article « L'arbitrage brouillé par les juristes ? » que le régime dualiste que de l'arbitrage selon qu'il s'applique a des rapports de droit interne ou a des rapports de droit international, faisait qu' il était apparu nécessaire de procéder a une double réglementation :l'un valant pour l'arbitrage interne et, l'autre pour l'arbitrage international. Cette dualité est justifiée par le fait que les règles qui conviennent dans les rapports entre les membres d'une même communauté ne conviennent pas nécessairement lorsqu'il s'agit de mettre en jeu des rapports de commerce international. En outre, le Code de Procédure Civile dans sa situation actuelle ne consacre que 22 articles regroupés dans un titre unique de son livre VI, ces dispositions limitent le domaine de l'arbitrage s'agissant aussi bien des personnes qui peuvent y recourir que des matières qui peuvent y être soumises. Elles ne visent pas l'arbitrage international. Il s'avérait ainsi nécessaire de moderniser le droit sénégalais de l'arbitrage en étendant son domaine et en adaptant le cadre proposé par le CNUDCI pour l'arbitrage international.

Cependant il faut dire que malgré le fait que les réformes nationales sur l'arbitrage ont le mérite de le promouvoir et de créer un d'air juridique adapté aux réalités commerciales il faut reconnaitre qu'ils méritent d'être modifiés dans l'essentiel parce que mal rédigés. En fait, la critique majeure à apporter a cette réforme législative nationale sur l'arbitrage, est qu'elle pose la problématique de l'éventuel amalgame car le problème n'est pas d'exiger l'application des textes sénégalais sur l'arbitrage mais plutôt de savoir quel texte prend le mieux en compte leurs intérêts. Le débat sur l'opportunité d'un acte uniforme sur le droit de l'arbitrage et désormais dépassé avec l'adoption de l'acte uniforme précité lequel au demeurant, sauvegarde entièrement l'autonomie de la volonté des parties au litige. Le reste relève de conjonctures doctrinales qui ne sauraient trop les intéressés.

S'agissant de l'articulation entre les textes de l'OHADA du et la Loi 14 avril 1998, le décret de juin sur l'arbitrage au Sénégal, il faut déplorer le raccourci emprunté par certains pour conclure assez hâtivement à la mise à mort de ses deux derniers textes. A ce sujet nous pensons il faut être plus nuancé car ses textes vont survivre dans une certaine mesure et cela pour plusieurs raisons .Il faut d'abord observer qu'en ce qui concerne ces formules finales des actes uniformes, le législateur OHADA sème la confusion consciemment ou inconsciemment car d'un acte à l'autre le textes changent.

En effet alors que certains actes uniformes ne renferment aucune disposition similaire générale, d'autres ne prévoient l'abrogation de dispositions antérieures contraires. Il est bien évident que cette dernière formule est plus énergique en ce quelle ne laisse aucun doute sur le domaine et la portée de l'abrogation qui ici totale. Cependant, les textes de 1999 sur l'arbitrage survivront a l'acte uniforme dans toute la mesure ou ils échappent a son champ d'application, cela n'empêche pas toutefois les modifications nécessaires qui doivent être apporté au tous ces décrets car il s'agit la d'un parfait exemple de ce qu'il ne faut pas faire quand on veut de procéder a un reforme législative, ceux traduisent un défaut de maitrise des concepts fondamentaux et élémentaires de DIP et de techniques de base de rédaction des lois. Ceci étant, il est important de noter que le nouveau droit de l'arbitrage africain, le droit OHADA de l'arbitrage, est considéré comme l'un des plus récents de la série de modernisation des législations sur l'arbitrage, modernisation préconisée par les recommandations des instances internationales en l'occurrence la CNUDCI^7(*).

* ³AMOUSSOU-GUENOU Roland, « droit de l'arbitrage en Afrique avant l'OHADA », voir FOUCHARD Philippe, « l'OHADA et les perspectives de l'arbitrage en Afrique », bruylant, 2000, p. 41.

* ⁴ 'Dans le cadre de réflexions critiques apportée a la réforme OHADA, l'étudiante en DEA de droit privé Ndiaya mbaye déplorait l'absence d'uniformisation de questions administratives.

* ⁵ Cet exposé des motifs du décret explique largement les justifications (sociales ,économiques, et juridiques) de la réforme législative de l'arbitrage au Sénégal.

* ⁶ Le Sénégal avant la réforme du droit de l'arbitrage de 1998 (Art. 795 à 820 du Code de procédure civile sénégalais du 30 juillet 1964),

* ⁷Il est intéressant de lire sur ce sujet l'apport contributif de Renaud SORIEUL Administrateur principal au secrétariat de la CNUDCI « convergences entre la CNUDCI et l'OHADA » in L'OHADA et les perspectives de l'arbitrage en Afrique, éd. Bruylant 2000. P. 43-49, voir note de bas de page n°9 de Jean SOSSOU BIADJA.