B - LA COMMERCIALITE PAR ACCESSOIRE ET
LE SECTEUR
INFORMEL
Certains actes qui ne sont pas objectivement commerciaux et
qui ne constituent point la trame d'une activité commerciale
accèdent toutefois à la commercialité lorsqu'ils sont
accomplis par un commerçant en liaison avec son commerce. Il
apparaît peut être surprenant de faire appel à la
théorie de l'accessoire dans le secteur informel en raison de
l'informalité juridique qui caractérise les commerçants
d'un tel univers. Toutefois, il faut reconnaître que dès lors que
la qualité de commerçant informel est reconnue à une
personne, la théorie de l'accessoire peut jouer et faire déclarer
commerciaux les actes normalement civils de cette personne. Pour l'essentiel,
l'acte peut être accessoire à la profession commerciale (1) ou
à un acte de commerce à titre principal. (2)
1° Les Actes de commerce accessoires à
la profession commerciale.
La théorie des actes de commerce par accessoire encore
appelés actes de commerce relatifs ou subjectifs, puise son fondement
dans les articles 631 et 632 du Code du Commerce (dans sa version d'avant 1960)
qui considèrent
84 Com, 2 février. 1970, JCP, 1970, II
N°16313.
comme actes de commerce, les engagements, transactions et
obligations entre
commerçants, présumés
contractés pour les besoins de leur profession.
L' AU.DCG en son article 3 est plus explicite sur le sujet
lorsqu'il range dans les actes de commerce d'une part, les contrats entre
commerçants pour les besoins de leur commerce et d'autre part, les actes
effectués par les sociétés commerciales. On admet
toutefois que la théorie des actes de commerce par accessoire s'applique
même aux engagements extra-contractuels du commerçant.
Pour la première catégorie, à savoir les
actes juridiques, il faut dire que la situation des personnes physiques est
plus complexe que celle des sociétés commerciales85.
Il y a lieu tout d'abord d'écarter de la théorie de l'accessoire
tous les actes faits par le commerçant pour les besoins de sa vie
privée ainsi que tous les actes accomplis à titre gratuit
à moins qu'ils ne se rattachent à l'exploitation commerciale. En
dehors de ces cas, il est généralement admis que la
théorie des actes de commerce par accessoire atteigne les contrats les
plus variés passés par le commerçant dans
l'intérêt de son commerce. (Achat ou location du matériel
d'outillage, emprunt contrat d'assurance, de transport, achat ou vente d'un
fond de commerce). La théorie de l'accessoire atteint aussi les
obligations quasi contractuelles contractées par le commerçant
dans l'exercice de son commerce.86 Il s'agit là d'une oeuvre
de la jurisprudence car les textes de loi en la matière ne parlent que
d'acte de commerce. En pareille hypothèse, il faut que la faute du
commerçant se rattache à l'exercice du commerce informel. Dans la
mesure où la jurisprudence fait désormais présumer comme
commercial tout engagement extracontractuel du
85 La situation des sociétés
commerciales est plus simple car n'ayant pas de vie privée et
obéissant au principe de la spécialité, les
sociétés commerciales ne peuvent accomplir que des actes de
commerce quand bien même leur objet serait civil, pourvu qu'elles soient
commerciales par leur forme ; il en est de même à fortiori si la
société a un objet commercial.
86 Tel est par exemple le cas de la gestion
d'affaires ou de la répétition de l'indu. Voir à ce sujet
Req., 15 décembre 1856, D., 1857, 1, 170. Civ., 5 février 1097,
D., 1097, 1,429, S, 1907, 1, 305, note Lyon Caen.
commerçant dès lors qu'il se rattache à
l'exercice du commerce,87 sont qualifiés d'actes de commerce
par accessoire les engagements extracontractuels nés d'une faute
personnelle du commerçant informel aussi bien que ceux nés du
chef de ses préposés dans l'exercice de leur fonction ou ceux
nés des risques d'exploitation.
Pour la deuxième catégorie, à savoir les
faits juridiques, la commercialité par accessoire a été
étendue aux délits et quasi-délits commis par le
commerçant dans l'exercice de sa profession. Ici, ce n'est pas le but
poursuivi par le commerçant qui est déterminant puisque
l'obligation ne naît pas d'un acte de volonté. C'est le fait que
l'engagement soit né à l'occasion de l'activité
commerciale et du fait de cette activité. Ainsi seront qualifiés
d'actes de commerce les agissements de concurrence déloyale ou de
diffamation fait par le commerçant informel. Toutefois, ne sont pas des
actes de commerce les accidents de travail, les actions en contrefaçon
et les actions en responsabilité civile pour réparation de
dommages de toute nature causés par un véhicule dudit
commerçant. Il se verra de ce fait appliquer le droit commercial dans sa
rigueur si l'acte est accessoire à sa profession commerciale informelle
ou plutôt à un acte de commerce à titre principal.
Quid du caractère accessoire par rapport à un acte
de commerce à titre principal ?
2° Les actes de commerce accessoires à
un acte de commerce
à titre principal
Il s'agit dans ce cas des actes accomplis par des non
commerçants mais qui sont commerciaux parce qu'ils se rattachent
à un acte de commerce à titre principal. L'article 91 du code de
commerce en son alinéa premier en donnait un exemple en prévoyant
qu'est commercial le gage constitué par un individu non
commerçant pour un acte de commerce. Il en était de même
d'un billet à ordre
87 Req., 21 juillet 1936, Gaz.pal., 1936, 2, 609.
souscrit par le débiteur d'une dette commerciale ou
d'un chèque tiré en règlement d'une dette commerciale.
Mais ceci ne vaut désormais plus que pour le chèque car l'article
4 AU DCG a rendu commercial par la forme le billet à ordre au même
titre que la lettre de change, et le warrant. En dehors de ces actes
déclarés commerciaux par la forme entre toutes personnes, les
autres en réalité sont des actes qualifiés par la doctrine
d'acte mixte, c'est-à-dire en l'espèce des actes qui
présentent la caractéristique d'être commerciaux pour l'une
des parties (ici le commerçant informel) et civil pour l'autre.
Les actes de commerce doivent être exercés comme
profession habituelle mais aussi de façon indépendante pour
appeler la qualité de commerçant informel.
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