Le secteur informel à l'épreuve du droit des affaires OHADA

B - LES ZONES D'OMBRE AUTOUR DE LA SOUMISSION DU SECTEUR INFORMEL AUX PROCEDURES COLLECTIVES

L'application des procédures collectives au secteur informel est troublante et complexifiée car, si l' application à titre répressive telle que susmentionnée, peut s'avérer plus ou moins justifiable et logique pour l'économie souterraine, elle demeure critiquable en ce qui concerne l'informel de la débrouille ou de la survie. N'aurait-il pas été nécessaire d'envisager des procédures propres aux opérateurs de ce dernier volet du secteur informel ? Ces

¹⁶⁷ TCHEUMALIEU FANSI (M.R), L'application des procédures collectives aux personnes morales de droit privé non commerçants, Mémoire de D.E.A., Dschang, 2001, p. 8.

procédures ne serviraient-elles pas aussi à assainir ce milieu propre au secteur informel¹⁶⁸.

Cette dernière interpellation est encore plus méditative quand on se rend compte de l'option prise par le législateur OHADA, et selon laquelle les procédures collectives ne sont pas ouvertes uniquement aux seuls commerçants, mais aussi aux groupements non commerçants¹⁶⁹; Un raisonnement plus poussé lui aurait sans doute permis d'inclure dans cette extension le secteur informel. Omission législative ou prudence juridique? Il n'est pas aisé d'y répondre. En tout cas, cette situation du droit OHADA sur la question peut susciter des compréhensions:

D'abord un grand doute existerait sur l'aboutissement normal des procédures collectives dans le secteur informel dit de la survie car, les opérateurs d'un tel monde disposent des actifs souvent résiduels. A quoi servirait de déclencher une procédure collective pour un actif dérisoire¹⁷⁰. Il serait donc inutile de poursuivre une procédure qui est source de frais supplémentaires¹⁷¹, et c'est à juste titre que l'article 173 AU. PCAP donne la possibilité au tribunal et, ou à la suite de la demande de toute personne, de prononcer la clôture de la procédure pour insuffisance de fonds¹⁷².

Ensuite, il y aurait d'énormes imprécisions sur le point de départ de la cessation des paiements, sans oublier les difficultés liées à la prévention des crises. En effet, l'intérêt d'une comptabilité régulière est certain et concourt à l'établissement de la transparence dans la conduite de toute activité commerciale ; or les opérateurs du secteur informel se détournent souvent de l'exigence de la tenue d'une comptabilité normale et sincère. Toute chose

168 (M.R) TCHEUMALIEU FANSI, op.cit., p. 6.

169 Article 2 AU.PCAP.

170 TCHEUMALIEU FANSI (M.R), op.cit., p. 21.

171 POUGOUE (P.G) et KALIEU (Y.), L'organisation de la procédure collective d'apurement du passif OHADA, PUA, 1999, p. 90.

172 C'est sans doute ce qui justifie que certaines législations Européennes exonèrent des procédures collectives, les petits commerçants pour ne les soumettre qu'a des procédures sommaires et accélérées. Voir TCHEUMALIEU FANSI (M.R), op.cit., p. 20.

nécessaire pour l'évaluation des risques qu'ils courent et même des éventuelles mesures adéquates à prendre pour anticiper sur ces difficultés. Il est certain que l'efficacité d'une procédure dépend du moment auquel les difficultés ont été dépistées. L'imprécision sur le point de départ de la cessation des paiements¹⁷³ dans le secteur informel rendrait difficile l'application des inopposabilités de la période suspecte¹⁷⁴.

Toutefois, ces difficultés et questionnements ne commanderaient pas au législateur OHADA d'être moins actif sur la question, il devrait prendre les devants afin de clarifier ces inquiétudes en ce qui concerne la problématique du secteur informel. Encore que ce dernier s'avère être incontournable dans les économies africaines, tant il est vrai qu'il se présente comme un régulateur de pauvreté et de crise. Il serait donc judicieux et nécessaire pour le législateur OHADA de prendre en compte le secteur informel dans son entreprise juridique à l'effet de rechercher le juste équilibre entre, rigueur, protection et même normalisation de ce secteur.

173 La cessation des paiements est une condition de l'ouverture des procédures collectives. Elle fait désormais l'objet d'une définition légale figurant à l' Art 25 AU.PCAP. C'est la situation où le débiteur ne peut faire face à son passif exigible avec son actif disponible. Il n'est pas toujours aisé de distinguer cette cessation des paiements de la situation difficile mais non irrémédiablement compromise tant la frontière entre les deux n'est pas claire. Voir à ce sujet, MOHO FOPA (E.A), Réflexions critiques sur le système de prévention des difficultés des entreprises de L'OHADA, Mémoire de D.E.A., Dschang, 2006, p. 43.

174 La période suspecte est la période comprise entre la date de la cessation des paiements et la date du jugement d'ouverture. Il s'agit d'une période de crise qui rend tous les actes du débiteur passés en ce moment suspects de fraude. Cela s'explique par le fait que le débiteur « aux abois », a tenté de se livrer à des actes frauduleux dans les jours précédents le jugement d'ouverture. Les Art 67 à 71 AU.PCAP rappèlent les règles applicables à de tels actes en distinguant entre les inopposabilités de droit et les inopposabilités facultatives.

CHAPITRE II