Le secteur informel à l'épreuve du droit des affaires OHADA

SECTION II :

LE REGIME APPLICABLE DANS UN CADRE CONTENTIEUX

La qualité de commerçant, bien que tributaire d'un vaste ensemble d'obligations, s'accompagne tout de même d'une gamme d'avantages ou de privilèges que la loi aménage en faveur des commerçants pour faciliter la conduite de leurs activités. Ces privilèges s'observent avec plus de clarté dans le cadre d'un contentieux avec un tiers. Le commerçant de l'informel se verra écarté du bénéfice de nombreuses dispositions qui lui auraient été fort utiles dans un quelconque contentieux (Para I) ; plus important sera la question de l'application du droit des procédures collectives à son égard (Para II).

PARA I : L'IMPOSSIBLE BENEFICE DES PRIVILEGES DE

PROCEDURE EN MATIERE COMMERCIALE.

Le régime procédural dans un contentieux en matière commerciale est spécifiquement déterminé en raison de la nature des professions commerciales, et surtout par souci d'efficacité et de célérité, dans un monde où délicatesse et temps coûtent cher. En effet, il est aménagé à l'égard du commerçant, des privilèges de procédure comme on peut le constater d'emblée par le droit pour lui d'être jugé devant un tribunal de commerce en principe composé de commerçants et de magistrats rompus à la pratique des affaires, et qui sont plus

au fait des pratiques commerciales que les juges civils. Malgré l'inexistence des tribunaux consulaires dans les Etats membres de l'OHADA, la théorie n'en perd grandement pas son importance puisque devant les juridictions de droit commun, s'appliquent des règles propres au droit commercial ; bien qu'on puisse douter du professionnalisme de ces magistrats de droit commun en ce qui concerne la matière commerciale. En toute hypothèse, le commerçant de l'informel perd ce droit d'être jugé selon les formes propres au droit commercial, il ne pourra l'être que si l'autre partie le désire afin d'y tirer des avantages qui joueront sans doute contre ce commerçant dans le déroulement et l'issu du procès.

De même, le commerçant de l'informel pourrait perdre le bénéfice des clauses compromissoires. Ce sont des stipulations obligeant les parties à soumettre leurs éventuels litiges à un arbitre prédéterminé et se distinguent du compromis en ce qu'elles préexistent au litige. Les clauses compromissoires n'étaient licites qu'entre commerçants, si l'un d'eux ne l'était que de fait, il ne pouvait donc se prévaloir de la clause et son adversaire avait le choix de l'invoquer ou non.¹⁴² En déclarant à l'article 1^er de son AU.DA que ses dispositions s'appliquent à tout arbitrage, le législateur OHADA entend faire disparaître la distinction qui existait entre l'arbitrage commercial et l'arbitrage civil. Par conséquent, la clause compromissoire, naguère réservée en droit interne à l'arbitrage commercial, peut s'appliquer aussi bien en matière civile qu'en matière commerciale, ou tout simplement inciter l'application du droit de l'arbitrage OHADA, fut-elle une clause entre un commerçant régulier et un commerçant informel.

La perte de ces privilèges de procédure s'observe avec plus d'importance quand il est question des règles de preuve et de prescription (A) ou encore du régime des baux commerciaux. (B)

142 ELHOUEISS (J.L), « le commerçant de fait », op.cit., p. 5.

A - LES REGLES DE PREUVE ET DE PRESCRIPTION L'examen des règles de preuve (1) précèdera celui des exigences liées à la prescription (2)

1° Les règles de preuve.

Contrairement au droit civil où la preuve est réglementée, le droit commercial préconise la liberté de preuve des actes juridiques. Cette liberté de preuve est exprimée par l'article 5 AU.DCG qui dispose que : « Les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à l'égard des commerçants ». Le législateur OHADA fait une application singulière de cette règle en reconnaissant qu'en l'absence d'un écrit, le contrat de vente commerciale peut se prouver par tout moyen y compris par témoin¹⁴³, le contrat d'intermédiaire de commerce aussi¹⁴⁴. Le fondement juridique de la liberté de preuve repose sur la rapidité, la confiance et le caractère répétitif des opérations commerciales qui sont conclues souvent dans les mêmes conditions et entre les mêmes personnes, un écrit signé par les deux parties se présenterait comme une formalité inutile¹⁴⁵. Alors la liberté de preuve facilite la rapidité des transactions car le commerçant n'aura pas à fournir uniquement un acte écrit pour prouver l'acte juridique. Il pourra en effet faire usage de tout moyen de preuve (témoignages, copies, livres de compte, usages...) et, les dispositions du Code Civil en la matière ne lui sont pas applicables. Toutefois, si le commerçant est de fait ou de l'informel, il perdra le bénéfice de cette liberté de preuve et sera soumis au formalisme de ce code civil en matière de règles de preuve. Ce qui pourra poser quelques problèmes puisque dans la majorité des cas, le commerçant n'aura pas de preuve préconstituée. Mais que faire ? Puisque ce dernier doit subir son état et se voir écarter des avantages qui accompagnent les professions commerciales comme c'est également le cas pour les règles liées à la prescription.

¹⁴³ Art 208 AU.DCG.

¹⁴⁴ Art 144 al 2 AU.DCG.

¹⁴⁵ GUYON (Y.), op.cit., N°78 ; p. 71.

2° Les règles de prescription

La rapidité des opérations commerciales commande que le délai de la prescription extinctive ne soit pas en principe celui de droit commun qui est de 30 ans. En France, l'article 189 bis du Code de Commerce, introduit seulement en 1948 et qui préconisait la prescription décennale, harmonisait ainsi le délai de cette prescription avec le délai de conservation des livres de commerce qui est de 10ans¹⁴⁶. L'idée de cette prescription plus courte part du fait qu'on ne peut pas demander au commerçant de conserver plus longtemps la preuve des actes qu'il accomplit alors qu'il ne lui est pas souvent exigé d'écrits. De plus la sécurité et la rapidité des transactions commerciales s'accommodent mal de la nécessité de faire peser indéfiniment la menace des poursuites judiciaires sur les débiteurs¹⁴⁷. Il s'agit ainsi de mettre fin le plus rapidement possible à l'insécurité dans laquelle se retrouveraient les parties, anxieuses l'une et l'autre après la conclusion d'un contrat à l'effet de le voir invalidé par la suite. L'article 18 AU.DCG est venue réduire ce délai de prescription pour le ramener à 5 (cinq) ans. D'après cet article, « Les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants, ou entre commerçants et non commerçants, se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions plus courtes. » Comme le laisse entrevoir cette disposition, il est des cas où l'obligation peut être éteinte avant le délai de 5 ans. C'est ainsi que l'article 274 du même acte uniforme prévoit que le délai de prescription en matière de vente commerciale est de 2 (deux) ans.

Cette prescription extinctive préférentielle s'applique aux obligations nées lors du commerce entre commerçant et non commerçant. Si le commerçant est de l'informel c'est à dire s'il n'est pas immatriculé, la sanction est le passage à la prescription trentenaire de droit commun¹⁴⁸. Il perd donc en pareil cas, le

146 AKUETE (P.) et YADO (J.), op.cit., N° 125, p. 75

147 Ibid

148 Com 2 mars 1993, RTD-CIV., 1993, N° 283.

régime favorable de la prescription courte. La privation du bénéfice de la propriété commerciale accentue cette rigueur.

B - LA PRIVATION DU REGIME DES BAUX