Le secteur informel à l'épreuve du droit des affaires OHADA

LA COMMERCIALITE DE FAIT DU SECTEUR INFORMEL
ET L'APPLICABILITE DU DROIT DES AFFAIRES

IL a été présenté que le droit des affaires opère systématiquement des rapprochements entre des situations de fait et celles de droit pour appliquer aux premières des règles régissant les secondes, afin que rien de ce qui touche à la vie des affaires ne passe à coté de son orbite. Il s'agit ainsi d'une interprétation extensive et souple du concept de la commercialité, mais plus pour imposer la rigueur que pour faire partager les faveurs du droit des affaires. Chaque opérateur du secteur informel se convainc qu'il échappe au droit et se complaît infiniment dans ce non droit, qui pourtant ne dépasse guère le stade d'une vue de l'esprit car rien n'échappe véritablement à l'empire tentaculaire du système juridique¹²⁸. En effet, aux termes de l'article 39 AU.DCG, les personnes physiques assujetties à l'immatriculation au RCCM qui n'ont pas requis celle-ci dans les délais prévus, ne pourront se prévaloir de la qualité de commerçant et ne pourront également invoquer leur défaut d'inscription au RCCM pour échapper aux responsabilités et obligations inhérentes à cette qualité. Il s'agit assurément de ce qu'il est convenu d'appeler l'applicabilité discriminatoire du droit des affaires aux commerçants qui baignent dans l'informalité juridique. Cette discrimination repose sur le bon sens et la logique juridique qui voudraient que ceux qui s'adonnent aux activités informelles en échappant aux contraintes qui accablent les opérations du secteur structuré, ou tout simplement en violant les lois et règlements, soient sanctionnés par le droit qui, par essence, veille au respect des dispositions légales, règlementaires et statutaires. Pour faire la

128 MASAMBA MAKELA (R.), op.cit., p. 3.

lumière sur cette applicabilité discriminatoire, mieux rigoureuse, du droit des affaires OHADA au secteur informel, il serait judicieux d'observer le régime applicable aux commerçants d'un tel secteur selon qu'on est (section I) ou non (section II) dans un cadre contentieux.

SECTION I :

LE REGIME APPLICABLE HORS CONTENTIEUX: LA SOUMISSION AUX CONTRAINTES DE LA QUALITE DE

COMMERÇANT.

La qualité de commerçant est généralement tributaire d'un certain nombre d'obligations, notamment les exigences d'ordre fiscal, de compatibilité ou d'éthique commerciale. Intéressons-nous à ces deux dernières exigences¹²⁹ car en réalité, il est sans doute problématique et délicat d'admettre avec effectivité et efficacité, la soumission du secteur informel aux obligations comptables du commerçant (Para1), la difficulté devenant de plus en plus sérieuse quand il est question du respect des règles d'éthique commerciale dans le secteur informel. (Para 2)

PARA I : LA PROBLEMATIQUE DE LA SOUMISSION DU SECTEUR INFORMEL AUX OBLIGATIONS COMPTABLES DU COMMERÇANT.

Le droit comptable étant un outil important pour toute activité commerciale sérieuse et ordonnée, il n'est pas surprenant de constater que l'article 2 du traité OHADA ait retenu cette matière dans son vaste chantier d'harmonisation. En effet, bien que l'obligation de tenir une comptabilité s'apparente comme une contrainte dans la mesure où elle permet aux tiers en général d'être informés sur le commerçant, et à l'Etat en particulier de mieux

129 Parce que en ce qui concerne la fiscalisation ou l'imposition de l'économie informelle, les pouvoirs publics trouvent toujours les moyens pour prélever les taxes de telle manière que les difficultés ne subsistent que pour la soumission aux obligations comptables et d'éthique commerciale.

l'assujettir à différents impôts et taxes, elle peut être aussi regardée comme un moyen permettant au commerçant de mieux gérer son affaire par une évaluation et un suivi normal de ses activités. Les obligations comptables du commerçant sont l'oeuvre des dispositions combinées de l' AU.DCG et de l'AU.OHCE¹³⁰. Pour l'essentiel, le commerçant est tenu de disposer d'une comptabilité régulière qui peut servir de moyens de preuve en justice¹³¹. Dès lors, on est porté à s'interroger sur la tenue d'une compatibilité régulière et des documents comptables dans le secteur informel (A) ; mais surtout sur la valeur juridique de cette comptabilité dans le secteur informel. (B).

A - LA TENUE D'UNE COMPTABILITE ET DES LIVRESDE COMMERCE DANS LE SECTEUR INFORMEL.

Avant même de se présenter comme une obligation légale, la comptabilité a toujours été une nécessité pour le commerçant afin de connaître l'état de ses finances et pour conserver la mémoire de ses opérations¹³². La loi l'a par la suite imposée car elle est une source irremplaçable d'informations pour reconstituer l'histoire des activités du commerçant au cas où il viendrait à faire l'objet d'une procédure collective d'apurement du passif. Ainsi, l'art 13 l'AU.DCG oblige tout commerçant, personne physique ou morale à tenir un journal dans lequel sont enregistrées au jour le jour, ses opérations commerciales et un grand livre comportant une balance récapitulative ainsi qu'un livre d'inventaire. Ces livres comptables doivent être tenus conformément aux dispositions de l'AU.OHCE. l'Art 14 AU.DCG poursuit en précisant que le journal et le livre d'inventaire

¹³⁰ Les règles qui gouvernent la tenue d'une comptabilité sont précisées d'une part par: l'Acte Uniforme portant Organisation et Harmonisation des Entreprises, entré en vigueur dans les Etats parties au Traité de l'OHADA depuis le 1^er janvier 2001 pour les comptes "personnels des entreprises ", et à compter du 1^er janvier 2002 pour leurs" comptes consolidés et combinés" ; On les nomme globalement " Système Comptable OHADA. Et d'autre part par le Chapitre III du livre I de l'Acte uniforme relatif au Droit Commercial Général.

¹³¹ En effet, aux termes de l'Art 15 de L'AU.DCG: « Les livres de commerce visés à l'article 13 cidessus et régulièrement tenus peuvent être admis par le Juge pour constituer une preuve entre commerçants ».

132 AKUETE (P.) et YADO (J.), op.cit., p 83.

doivent mentionner le numéro d'immatriculation au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier de la personne physique ou morale concernée et doivent être côtés et paraphés par le Président de la juridiction compétente, ou par le Juge délégué à cet effet. Ils doivent également être tenus sans blanc, ni altération d'aucune sorte. Alors, si le législateur a les moyens plus ou moins avérés pour veiller au respect de cette exigence liée à la comptabilité dans le secteur formel, dispose-t-il des mêmes moyens pour assujettir les opérateurs du secteur informel à cette contrainte comptable? La réponse n'est pas aisée lorsqu'on fait une fois de plus référence à l'Art 14 sus mentionné pour se rendre compte que le commerçant informel, se définissant par principe à travers l'absence d'immatriculation, ne peut véritablement faire l'objet d'un suivi administratif à travers le rôle du président de la juridiction compétente ou du juge délégué qui, par leur côtes et paraphes, assurent le suivi de la comptabilité dans leurs circonscriptions de compétence. Dès lors, cette contrainte liée à la tenue d'une comptabilité régulière est d'une applicabilité difficile dans le secteur informel, et cela peut d'ailleurs trouver une justification dans le fait que l'informalité juridique qui englobe les opérateurs d'un tel secteur, affecte inéluctablement leur comptabilité qui, rarement respectera les règles de l'art en la matière. On peut ainsi s'interroger sur les documents comptables tels que exigés par l'art 13 de l'AU.DCG et 19 al 1^er de l'AU.OHCE et leur respect dans le secteur informel. Pour l'essentiel, le constat de la tenue de la comptabilité dans le secteur informel est loin de la situation de droit exigée, les opérateurs de ce monde tiennent leur comptabilité comme bon leur semble du moment où il y trouve satisfaction. Ils ne tiennent cette comptabilité pour autres personnes qu'eux-mêmes et sont dans la majorité des cas, les seuls à comprendre les écrits qui sont portés sur ce qui tient lieu de livre ou document comptable. Les principes de régularité, sincérité, transparence et tout autre gouvernant la tenue d'une comptabilité n'y sont que des vains mots, sans incidence majeure sur leurs comportements. Ceci se justifie parfois par la petite taille de ces commerces

informels, ou par la nature même de certaines de leurs activités (à l'instar du colportage), qui présentent pour ces derniers une difficulté de tenue régulière de la comptabilité, ou encore par la négligence, l'ignorance et parfois la volonté de troubler le fisc en matière de vérification et d'imposition. Quoiqu'il en soit, la tenue d'une comptabilité et des documents comptables demeure une obligation du commerçant, qui s'impose à tout opérateur économique. L'on est très vite tenté de se questionner sur la valeur juridique d'une telle comptabilité dans le secteur informel.